38.2.1.

공유물 분할의 소

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(1) 의의

공유물의 분할방법에 대하여 공유자간의 협의가 성립하지 않거나 불가능한 경우 판결에 의한 분할을 청구하는 소(민법 제269조 제1항)이다. 각 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항 본문). 공유물의 분할 방법에 대하여 전원의 협의가 불성립하면 법원의 판결로써 분할방법을 정할 수밖에 없는데 이러한 소의 형태를 공유물분할의 소라 한다.

(2) 소의 성질(형식적 형성의 소)

기존의 공유관계를 없애고 새로운 법률관계를 창설하는 판결을 구하는 형성의 소이고, 법원이 재량에 의하여 법률관계를 형성하지 않으면 아니 되므로 그 본질이 비송사건이라 해석한다.

(3) 소송요건

(가) 당사자적격

공유물에 관하여 지분권을 가진 공유자 전원이 당사자가 되어야 한다. 따라서 고유필수적 공동소송이 된다. 다만 구분소유적 공유자는 특정 부분에 대한 소유자이므로 공유물분할청구를 할 수 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결). 또한 수탁자들이 수탁받은 부동산을 공유물 분할하는 것은 명의신탁의 목적에 반하므로 허용되지 않는다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결).

(나) 분할협의가 성립하지 않았을 것(소의 이익)

이미 분할협의가 성립된 경우 그 후 이전등기에 협조하지 않거나 분할에 관하여 다툼이 있더라도 다시 소를 제기하거나 이미 제기한 소를 유지함은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 94다30355(반소) 판결).

(4) 소송절차

① 원고는 청구취지에 공유물분할을 해줄 것을 신청하면 족하고, 특정한 분할방법을 지정하여 분할을 신청하지 않아도 된다. ② 법원은 원고가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 재량에 따라 합리적인 분할을 하면 된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

(5) 판결 및 그 효력

법률관계의 요건사실이 결여되어 있어 사건의 진위불명이 있을 수 없고 증명책임이 적용되지 않으므로 법원은 요건사실의 진위불명을 이유로 청구기각판결을 하여서는 아니 된다.

법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 재량으로, 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 고려하여 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 공유물분할은 현물분할이 원칙이고 현물분할을 할 수 없거나 현물분할시 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있으면 대금분할을 할 수 있다. 다만 원고가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결). 따라서 ① 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니하면 그 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되고, ② 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할하는 것도 허용되며, ③ 여러 사람이 공유하는 물건의 경우 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법도 허용된다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결). ④ 공유물을 공유자 중 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 배상시키는 방법도 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

그러나 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매 · 분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다92506 판결). 나아가 분할청구자가 상대방들을 공유로 남기는 방식의 현물분할을 청구하고 있다고 하여, 상대방들이 그들 사이만의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 상대방들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것도 허용될 수 없다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다233428 판결).

또한 형성판결은 기판력 외에 대세적 효력인 형성력을 가진다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888 판결). 따라서 형성판결이 확정되면 등기하지 않아도 분할의 효력이 발생하고, 분할의 효력이 발생하면 그 효과는 누구나 인정하여야 한다.

(6) 상소

(가) 상소의 이익

소각하 판결이나 원고의 청구와 다른 분할이 명하여진 경우에는 그 한도에서 원고의 청구가 인용되지 않은 것과 마찬가지이므로 원고는 상소할 수 있다.

(나) 이심의 범위

공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리 · 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615 판결). 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리․확정되는 것은 아니다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결).

(다) 불이익변경금지원칙의 부적용

항소법원은 당사자의 신청에 구속되지 않고 진실하다고 인정되는 법률관계를 선택할 수 있으므로 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않고, 제1심 판결보다 불리한 판결을 할 수 있다.