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공동소송인 독립의 원칙의 수정(증거공통, 주장공통?)

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1. 증거공통의 원칙

가. 의의

공동소송인의 한 사람이 제출한 증거는 다른 공동소송인의 원용이 없어도 공통된 증거자료가 될 수 있다는 원칙이다.

나. 인정여부

부정설은 공동소송인은 다른 공동소송인이 제출한 증거에 대하여는 반드시 원용을 하여야만 그 증거를 그 공동소송인에 대한 사실인정의 자료로 쓸 수 있다고 하지만, 통설과 실무는 증거공통의 원칙을 통상공동소송인 간에도 긍정한다. 이는 병합심리에 의하는 이상 하나의 사실에 대하여 법관의 심증 즉 사실판단은 각 공동소송인에 대하여 공통이라는 점에 근거한다. 한편 법관은 어느 공동소송인에 대한 증거가 충분하지 않을 때 다른 공동소송인의 증거에 대한 보충적 직권증거조사를 통하여 심증을 형성할 수 있다는 점을 근거로 제시하는 견해도 있다. 생각건대 변론에서 제출된 증거의 평가는 법원의 자유심증에 근거하여 그 제약이 없다는 점을 고려하면 통설이 타당하다.

다. 예외

증거공통의 원칙을 인정하다 하더라도, 다만 예외적으로 ⅰ) 공동소송인 사이에 이해상반이 있는 경우에는 불이익을 얻는 공동소송인의 방어권의 보장을 위하여 그 공동소송인의 명시적인 원용이 있어야 하고, ⅱ) 공동소송인의 한 사람이 자백한 경우에는 다른 공동소송인에 대해서는 변론전체의 취지로 참작할 수 있을 뿐이다. 판례도 "필요적 공동소송이 아닌 경우 공동피고가 한 자백은 다른 피고의 소송관계에 직접적으로 무슨 효력을 발생할 수 없고 다만 변론취지로서의 증거자료가 된다고 할 것이다(대법원 1976. 8. 24. 선고 75다2152 판결)."고 하여 같은 입장이다.

2. 주장공통의 원칙

가. 의의

공동소송인 중 한 사람이 상대방의 주장 사실을 다투면서 항변하는 등 유리한 행위를 한 때 다른 공동소송인의 원용이 없어도 이를 다른 공동소송인이 주장한 것으로 볼 수 있다는 원칙이다.

나. 인정여부

공동소송인 중 한 사람에 의하여 공통사실이 주장되었을 때 다른 공동소송인이 이와 저촉되는 행위를 적극적으로 하지 않고 그 주장이 다른 공동소송인에게 이익이 되는 한 다른 공동소송인에게도 효력이 미친다는 한정적 긍정설, 공동소송인간에 보조참가의 이익이 인정될 때에는 신청이 없어도 보조참가의 관계를 인정하여 공동소송인 1인이 한 소송행위는 동시에 다른 공동소송인을 위하여서도 그 보조참가인으로서 행한 것으로 취급하자는 보조참가의제설, 주장공통의 원칙을 인정하면 상대방 당사자의 방어권을 박탈할 우려가 있으므로 동 원칙의 적용을 부정하는 부정설이 대립한다.

다. 판례 및 검토

대법원은 공동소송인 중 일부는 출석하여 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 하였으나 일부가 공시송달받아 불출석한 사건에서 "제66조의 명문의 규정과 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결)."고 판시하여 주장공통의 원칙을 부정한다. 생각건대, 주장공통의 원칙을 인정하면 공동소송으로 제기되었는지 별소로 제기되었는지에 따라 판결 결과가 달라질 수 있는 불합리가 발생하므로 부정설이 타당하다.

3. 대안의 제시

주장공통을 부정하게 됨에 따라, 하나밖에 없는 역사적 사실에 대하여 법원은 주장 여부에 따라 공동소송인별로 서로 다른 사실을 인정할 수밖에 없다. 그러나 이러한 현상은 법원에 대한 불신을 발생시킬 수 있으므로, 이에 대한 해결 방안이 논의되고 있다. 대안으로는 참가신청이 없이도 공동소송인 간에 보조참가관계를 인정하자는 당연의 보조참가이론, 제65조 전문의 공동소송의 경우에는 이론상 합일확정의 필요성이 있으므로 제67조를 준용하자는 이론상 합일확정 이론이 있으나, 전자는 신청이 없음에도 보조참가를 인정하고, 후자는 법률상 근거 없이 공동소송을 강제한다는 문제점이 있어 채용하기 어렵다. 오히려 법원이 석명권을 적절히 행사하는 것이 변론주의의 틀을 유지하면서 판결 결과가 구구해지거나 공동소송인간에 모순되는 재판이 나오는 결과를 해결해 나갈 수 있을 것이다(석명권행사론).