40.5.2.

일부청구에서의 본안전 판단 사항

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가. 기판력 저촉 여부(일부청구의 허용 여부와 같음)

나. 중복소송 해당 여부

(1) 학설

중복소송설은 판결의 모순․저촉 우려가 있고, 원고의 잔부청구는 동일절차에서 청구취지를 확장함으로써 가능하므로 후소는 중복소송이라는 견해이다. 독립소송설은 일부청구가 제기된 경우 그 범위 안에서만 소송계속의 효과가 발생하므로 잔부청구를 하여도 중복소송에 해당하지 않는다는 견해이다. 명시적일부청구설은 전소에서 일부청구임을 명시한 경우는 일부청구만이 소송물이므로 후소는 중복소송이 아니지만, 전소에서 일부청구임을 명시하지 않은 경우에는 중복소송이라는 견해이다. 단일절차병합설은 잔부청구 자체는 중복소송이 아니나 이부, 이송, 변론의 병합 등의 방법으로 단일화를 시도하고 그것이 안 될 때는 후소를 각하한다는 견해이다.

(2) 판례

대법원은 "전 소송에서 불법행위를 원인으로 치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 이외의 부분은 별도소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 전소송의 소송물은 그 청구한 일부의 치료비에 한정되는 것이고 전 소송에서 한 판결의 기판력은 유보한 나머지 부분의 치료비에까지는 미치지 아니한다 할 것이므로 전 소송의 계속 중에 동일한 불법행위를 원인으로 유보한 나머지 치료비청구를 별도소송으로 제기하였다 하더라도 중복소송에 해당하지 아니한다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결)."고 판시하여 명시적일부청구설의 입장이다.

(3) 검토

① 중복소송설은 청구취지의 확장이 상고심에서 허용되지 않는다는 점에서 ② 독립소송설은 법원의 심리 부담이 가중된다는 점에서, ③ 단일절차병합설은 실체법상 가분채권에 대한 분할청구의 자유에도 반한다는 점에서 각 문제점이 있으므로 명시적일부청구설이 타당하다.

다. 소변경 여부

일부청구 후 그 청구액을 증액하는 경우, 일부청구긍정설에 따르면 소송물이 일부청구에 그치므로 청구액 증액은 소변경으로 볼 수 있으나, 일부청구부정설에 따르면 소송물이 전액이므로 청구액 증액은 소변경이 아니다. 명시적 일부청구설이 타당하므로, 명시한 경우에만 청구변경으로 볼 것이다.

라. 소액사건화하기 위한 일부청구

예컨대, 5,000만 원의 청구액을 소액사건심판법 적용을 받기 위하여 3,000만 원 / 2000만 원으로 나누어 청구하는 것이 허용되는지의 문제이다. 신의칙의 적용 여부에 관하여 보충적적용설에 따르면 소액사건화하기 위한 일부청구의 소제기는 신의칙 위반이 아닌 소액사건심판법 제5조의2 위반에 해당하지만 선택적적용설에 따르면 신의칙 중 소송상태의 부당형성 금지에 위반된다고 볼 수 있다.