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동시이행항변권

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I. 서설

1. 의의

동시이행의 항변권은 채권자가 자신의 채무를 이행하지 않으면서 채무자의 채무이행만을 구한 경우 그 이행을 거절할 수 있는 권리를 말한다(제536조). 이는 쌍무계약의 본질적 속성인 상환성에 연유하는 이행상의 견련관계의 반영이며, 공평의 원칙과 신의칙이 그 인정 근거가 된다.

2. 법적성질

동시이행항변권은 상대방의 청구권을 일시적으로 저지시키는 연기적 항변권의 성질을 가지는 실체법상의 항변권이다.

II. 요건

1. 대가적 의미를 가지는 채무의 존재

가. 동일한 쌍무계약

동일한 쌍무계약에 의하여 발생한 채무이어야 한다. 다만 공평의 원칙 및 신의칙에 입각하여 동시이행관계를 인정할 필요가 있는 경우에는 반드시 동일한 쌍무계약에 의하여 발생한 채무에 한하지 않는다. 임대차기간 종료 후 임차인의 임대차목적물반환의무와 임대인의 임대차보증금반환의무 사이에는 특별한 사정이 없는 한 서로 견련적 관계에 있다. 일방의 채무가 채무자의 책임 있는 사유로 이행불능이 된 경우에는 이행불능에 갈음하는 손해배상채권과 반대급부채권 사이에 동시이행항변권이 성립할 수 있다.

그리고 매수인이 매도인을 상대로 매매목적 부동산 중 일부에 대해서만 소유권이전등기의무의 이행을 구하고 있는 경우에도 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매잔대금 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다(2006.2.23. 2005다53187).

나. 주된 급부 사이에 대가적 의미의 존재

당사자 사이에 특약이 없는 한 주채무에만 대가적 의미가 인정되므로 주된 급부 사이에만 동시이행항변권이 인정되고, 부수적 의무 위반의 경우에는 동시이행항변권을 행사할 수 없다. 판례는 얼음 공급ㆍ인수계약에서 공급인의 부수적 사항에 관한 선전의무 위반만을 이유로 인수인은 얼음의 인수책임을 거절할 수 있는 동시이행항변권을 가질 수 없다(1976.10.12. 73다584)고 판시하였지만, 매매계약시 매수인이 양도소득세를 부담하기로 약정한 경우 매수인의 양도소득세 납부의무와 매도인의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 있다(1992.8.18. 91다30927)고 판시하였다.

다. 채무의 동일성

채권양도, 채무인수 등으로 당사자가 변경되더라도 채무의 동일성이 인정되면 동시이행항변권은 존속하며, 본래의 채무의 내용이 손해배상의무로 바뀌더라도 채무의 동일성은 유지되므로 동시이행항변권은 행사할 수 있다. 판례는 "채권자의 가등기를 말소할 의무와 채무자의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 동시이행의 관계에 있는 경우, 위 가등기말소의무는 위 소유권이전등기절차이행의무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 채무자의 채권자에 대한 손해배상의무와도 여전히 동시이행의 관계에 있다(1997.4.25. 96다40677)."고 판시하였다.

2. 상대방의 채무가 변제기 도래

가. 원칙(제536조 제1항 단서)

일방이 선이행의무를 부담하는 경우에는 그 선이행의무자는 동시이행항변권을 행사할 수 없다. 그러나 변제기는 처음부터 같아야 할 필요는 없으며, 항변권을 행사할 때에 상대방의 채무가 변제기에 있으면 된다. 즉 선이행의무룰 부담하는 자가 이행하지 않고 있는 사이에 상대방의 채무가 변제기에 도달한 경우에는 선이행의무자도 그 선이행의무에 대하여 동시이행항변권을 행사할 수 있다. 판례는 매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다(1991.3.27. 90다19930)고 판시하였다.

<선택형> 부동산매매계약상 매수인이 약정된 중도금지급기일인 2010. 4. 1. 중도금 1억 원의 지급을 지체한 후 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 2억 원의 지급기일인 2010. 10. 1. 매수인이 3억 원을 이행제공하였다면, 매수인은 매도인에게 소유권이전등기를 청구하기 위한 자신의 의무를 다 했다고 할 수 있다. [12변시] ( X )

한편, 판례는 “매도인이 매수인으로부터 중도금을 지급받아 원매도인에게 매매잔대금을 지급하지 아니하고서는 토지의 소유권이전등기서류를 갖추어 매수인에게 제공하기 어려운 특별한 사정이 있었고, 매수인도 그러한 사정을 알고 매매계약을 체결하였던 경우, 매도인의 소유권이전등기절차 서류의 제공의무는 매수인의 중도금 지급이 선행되었을 때에 매수인의 잔대금의 지급과 동시에 이를 이행하기로 약정한 것이라고 할 것이므로, 매수인의 중도금 지급의무는 당초 계약상의 잔금지급기일을 도과하였다고 하여도 매도인의 소유권이전등기서류의 제공과 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다(1997.4.11. 96다31109).”고 판시하여 특별한 경우 매매대금의 선이행의무를 인정한 예가 있다.

나. 예외(불안의 항변권, 제536조 제2항)

불안의 항변권 참조

3. 상대방이 자기 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 이행을 청구할 것

가. 상대방의 이행이 없거나 불완전한 경우

상대방이 채무의 내용에 좇은 이행을 하면 채권의 대립 관계는 소멸하고 동시이행의 문제는 발생하지 않는다. 상대방의 일부만을 불이행하거나 이행이 불완전하다면 채무자는 불이행 또는 불완전한 부분에 상당하는 채무의 이행 만에 대하여 동시이행항변권을 행사할 수 있다. 다만 불이행 또는 불완전한 부분이 경미한 경우에는 동시이행 항변권이 인정되지 않으며, 반대로 불이행 또는 불완전한 부분이 중요한 경우에는 채무 전부에 대하여 동시이행항변권을 행사할 수 있다. 판례는 "임차인이 불이행한 원상회복의무가 사소한 부분이고 그로 인한 손해배상액 역시 근소한 금액인 경우(30만원 상당)에까지 임대인이 그를 이유로, 임차인이 그 원상회복의무를 이행할 때까지, 혹은 임대인이 현실로 목적물의 명도를 받을 때까지 원상회복의무 불이행으로 인한 손해배상액 부분을 넘어서서 거액의 잔존 임대차보증금 전액(1억원 상당)에 대하여 그 반환을 거부할 수 있다고 하는 것은 오히려 공평의 관념에 반하는 것이 되어 부당하고, 그와 같은 임대인의 동시이행의 항변은 신의칙에 반하는 것이 되어 허용할 수 없다(1999.11.12. 99다34697)."고 판시하였다.

나. 상대방의 이행의 제공이 없거나 불완전한 경우

상대방이 이행의 제공을 하지 않거나, 하더라도 일부만을 제공하거나 불완전하게 제공한 경우에도 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. 판례는 "임차인의 임차목적물 명도의무와 임대인의 보증금 반환의무는 동시이행의 관계에 있다 하겠으므로, 임대인의 동시이행의 항변권을 소멸시키고 임대보증금 반환 지체책임을 인정하기 위해서는 임차인이 임대인에게 임차목적물의 명도의 이행제공을 하여야만 한다 할 것이고, 임차인이 임차목적물에서 퇴거하면서 그 사실을 임대인에게 알리지 아니한 경우에는 임차목적물의 명도의 이행제공이 있었다고 볼 수는 없다(2002.2.26. 2001다77697)."고 판시하였다.

다. 수령지체 후 상대방이 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 이행을 청구한 경우

상대방이 먼저 이행의 제공을 하여 일방이 수령지체에 빠졌다 하더라도 상대방의 이행의 제공이 계속되지 않는 경우 제536조 제1항의 '상대방의 그 채무 이행을 제공할 때까지'라는 규정에 비추어 일방은 동시이행의 항변권을 갖지 않는다는 견해도 있으나 이는 일방에게 지나치게 가혹하므로 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 일방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니어서 상대방의 이행 또는 이행의 제공이 없다면 일방은 상대방의 이행 청구를 거절할 수 있다고 보아야 한다(통설ㆍ판례). 이는 해제의 경우 상대방의 한 번의 이행의 제공만으로 충분한 것과 구별된다. 해제의 경우는 본래의 급부를 청구하는 경우 또는 지연배상을 구하는 경우와는 달리 해제권자인 상대방이 자기 채무를 면하므로 이행상의 견련관계가 유지되지 않기 때문이다.

III. 동시이행관계에 있는 경우

1. 법률의 규정이 있는 경우

① 계약해제와 원상회복(제549조) ② 부담부증여에서 부담이행과 수증(제561조) ③ 매도인의 담보책임으로서 해제로 인한 목적물반환과 손해배상(제583조) ④ 수급인의 담보책임과 도급인의 보수지급의무(제667조) ⑤ 종신정금의 해제(제728조) ⑥ 전세권소멸시 전세권설정등기말소에 필요한 서류제공의무와 전세금 반환(제317조) ⑦ 가담법상의 청산금지급의무와 소유권이전등기의무(가담법 제4조)가 있다.

2. 해석에 의한 경우

(1) 변제의무와 영수증 교부의무

채무변제의무와 영수증교부의무는 서로 동시이행의 관계에 있다. 그러나 변제의무와 채권증서반환의무는 동시이행관계에 있지 않다.

(2) 계약이 무효ㆍ취소된 경우의 반환의무

동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되는바, 이는 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것을 구별하여야 할 이유가 없으며 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다(1993.5.14. 92다45025). 매매계약이 취소된 경우에도 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다(2001.7.10. 2001다3764).

(3) 임대차종료시 목적물반환의무와 임대차보증금반환의무

임대차종료후 임차인의 임차목적물명도의무와 임대인의 연체차임 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임대차보증금반환채무와는 동시이행의 관계에 있으므로 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다(1989.2.28. 87다카2114).

(4) 해제로 인한 손해배상의무

계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하는데, 이 때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있다(1996.7.26. 95다25138).

(5) 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무

원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행과정에서의 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인데, 이러한 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용 등에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점, 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조가 준용되는 결과 도급인이 수급인에 대하여 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권은 서로 동시이행관계에 있는 점 등에 비추어 보면, 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무도 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다(2005.11.10. 2004다37676).

(6) 세금부담의무와 소유권이전등기의무

부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매매대금 전부와 부동산의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다(2006.2.24. 2005다58656).

(7) 전보배상과 반대급부의무

채권자의 가등기를 말소할 의무와 채무자의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 동시이행의 관계에 있는 경우, 위 가등기말소의무는 위 소유권이전등기절차이행의무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 채무자의 채권자에 대한 손해배상의무와도 여전히 동시이행의 관계에 있다(1997.4.25. 96다40677).

(8) 매매계약

부동산에 관한 소유권이전등기의무와 매매대금지급의무가 서로 동시이행의 관계에 있다는 점은 다툼이 없으나, 부동산 인도의무와 매매대금지급의무가 서로 동시이행의 관계에 있는지에 대하여는 판례가 일관되지 못하고 있다. 토지임대차의 경우 토지임차인이 건물매수청구권을 행사하는 경우에도 이러한 논의는 그대로 적용된다(형성권의 행사로 매매계약이 성립하므로).

(9) 어음이나 수표반환의무

기존채무와 어음, 수표채무가 병존하는 경우 원인채무의 이행과 어음, 수표의 반환이 동시이행의 관계에 있다 하더라도 채권자가 어음, 수표의 반환을 제공을 하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지고, 채권자로부터 어음, 수표의 반환을 받지 아니하였다 하더라도 이 어음, 수표를 반환하지 않음을 이유로 위와 같은 항변권을 행사하여 그 지급을 거절하고 있는 것이 아닌 한 이행지체의 책임을 면할 수 없다(1993.11.9. 93다11203).

즉 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데에 그 목적이 있는 것이지, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음 반환청구권이 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것은 아니므로, 원인채무 이행의무와 어음 반환의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하는 것이기 때문이다(1999.7.9. 98다47542). 한편 기존의 원인채권과 어음, 수표 채권이 병존하는 경우 채권자가 기존의 원인채권을 행사함에 있어서는 어음이나 수표를 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 기존 채무의 이행에 관하여 채무자로부터 어음을 교부받은 후 이를 다시 채무자에게 반환하였다면 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 기존의 원인채권을 변제받은 사실을 추정할 수 있다(1996.12.20. 96다41588).

<선택형> 기존채무와 어음채무가 병존하는 경우 원인채무의 이행과 어음의 반환은 동시이행관계에 있으므로 원인채무의 이행기가 도래하더라도 채권자가 어음의 반환을 제공할 때까지는 채무자가 원인채무에 대한 이행지체의 책임을 지지 않고, 이러한 효과는 채무자가 어음을 반환받지 않았음을 이유로 동시이행의 항변권을 행사하여 지급을 거절하여야만 발생하는 것은 아니다. [15변시ㆍ16변시] ( X )

3. 동시이행관계를 부정한 사례

가. 담보권말소의무와 채무변제의무(선이행의무)

ⅰ) 저당권설정등기말소의무에 대하여 피담보채무 변제의무는 선이행의무이며, 더불어 ⅱ) 주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(2005.6.9. 2005다4529). ⅲ) 채권증서 반환청구권은 채권 전부를 변제한 경우에 인정되는 것이므로, 영수증 교부의무와는 달리 변제와 동시이행관계에 있지 않다(2005.8.19. 2003다22042).

<선택형> 이자부 소비대차계약에서 채무자가 담보목적으로 채무자 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 하였는데 변제기에 원리금을 갚지 아니하여 채권자로부터 대여금청구소송을 제기당한 경우, 채무자는 근저당권설정등기 말소등기와 동시에 원리금을 변제하겠다는 항변을 할 수 없다. [12변시] ( O )

나. 이행상의 견련성이 없는 경우

임대차계약 해제에 따른 임차인의 임대차계약의 이행으로 이루어진 목적물 인도의 원상회복의무와 임대인이 임차인에게 건물을 사용수익하게 할 의무를 불이행한 것에 대하여 손해배상을 하기로 한 각서에 기하여 발생된 약정지연손해배상의무는 하나의 임대차계약에서 이루어진 계약이행의 원상회복관계에 있지 않고 그 발생원인을 달리하고 있어 특별한 사정이 없는 한 양자 사이에 이행상의 견련관계는 없으므로 임차인의 동시이행의 항변은 배척되어야 한다(1990.12.26. 90다카25383). 그리고 매도인의 토지거래계약허가 신청절차에 협력할 의무와 토지거래허가를 받으면 매매계약 내용에 따라 매수인이 이행하여야 할 매매대금 지급의무나 이에 부수하여 매수인이 부담하기로 특약한 양도소득세 상당 금원의 지급의무 사이에는 상호 이행상의 견련성이 있다고 할 수 없으므로, 매도인으로서는 그러한 의무이행의 제공이 있을 때까지 그 협력의무의 이행을 거절할 수 있는 것은 아니다(1996.10.25. 96다23825).

다. 이행의 의무자를 달리하는 경우

근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(=근저당권자)가 채무자를 대위하여 낙찰자에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 낙찰자가 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 채무자에 대한 것인 반면, 낙찰자의 배당금 반환청구권은 실제 배당금을 수령한 채권자(=근저당권자)에 대한 채권인바, 채권자(=근저당권자)가 낙찰자에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 낙찰자가 채무자에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 서로 이행의 상대방을 달리하는 것으로서, 채권자(=근저당권자)의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 채무자로부터 승계된 채무도 아니므로, 위 두 채무는 동시에 이행되어야 할 관계에 있지 아니하다(2006.9.22. 2006다24049).

IV. 효과

1. 행사의 효과 : 이행거절권능

가. 이행의 거절

동시이행의 항변권은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 권능을 부여한다. 따라서 상대방은 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 않으면 이행의 청구를 할 수 없게 된다. 이러한 이행거절의 권능은 어디까지나 자기 채무의 이행을 거절할 권능에 지나지 아니할 뿐 당초에 약정된 변제기를 변경시키거나 변제기의 정함이 없는 채무로 그 성질을 변경시키는 효력을 가지는 것이 아니므로 설사 이행거절 권능을 가지는 매수인이 이를 행사하지 않고 대금채무를 이행하였다고 할지라도 납부기한 전에 선납한 것에 해당한다고 볼 수 없다(1997.7.25. 97다5541).

나. 당사자의 원용이 필요

동시이행항변권은 소송상 항변을 제출하여야만 법원이 이를 고려한다(권리항변). 따라서 당사자의 원용이 없는 한 변론주의 원칙상 법원을 반대급부의 존부 및 범위에 대하여 심리하여서는 아니 된다.

다. 행사의 범위

(1) 상대방의 급부가 불가분채무인 경우

상대방의 급부가 불가분채무임에도 그 일부를 이행하거나 또는 이행이 불완전한 경우, 채권자는 자신의 채무가 가분적이든 아니면 불가분적이든지 상관없이 상대방의 채무 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. 예컨대 수급인의 완성물인도 의무(불가분채무)에 불완전한 점이 있다면 채권자는 공사대금 지급의무(가분채무)의 전부의 이행을 거절할 수 있다. 다만 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 공평의 원칙 또는 신의칙에 비추어 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정된다고 보아야 한다(2001.9.18. 2001다9304).

(2) 채권자의 반대급부가 불가분채무인 경우

채권자의 반대급부가 불가분채무이면 채권자는 상대방의 급부가 가분채무이든지 아니면 불가분채무이든지 상관없이 상대방의 급부 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다(예컨대 상대방의 매매대금지급의무와 채권자의 목적물인도의무).

(3) 양자의 급부가 모두 가분채무인 경우

채권자는 상대방의 급부에 상응하는 범위에서만 반대급부 이행의무를 거절할 수 있다. 예로 매도인이 말소할 의무를 부담하고 있는 매매목적물상의 근저당권을 말소하지 못하고 있다면 매수인은 그 위험의 한도(=근저당권의 채권최고액 또는 확인된 피담보채권액)에서 매매대금 지급을 거절할 수 있고, 그결과 민법 제587조 단서에 의해 매수인이 매매목적물을 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무가 없으나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인해 이를 알고 있는 경우 같은 특별한 사정이 있을 때 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 확인된 피담보채무액에 한정된다(1996.5.10. 96다6554).

라. 법원의 조치

동시이행항변이 이유 있는 경우 법원은 단순이행청구에 대하여 청구기각판결을 할 것은 아니고, 질적일부인용판결로서 상환급부판결(동시이행판결)을 선고하여야 한다. 이 경우 기판력은 반대채권 지급의 상환이 조건으로 붙어 있다는 점에 미치는 데 불과하고, 상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치는 것이 아니다(1996.7.12. 96다19017).

마. 집행개시의 요건

반대급부의 이행을 집행문부여 요건으로 한다면 아무런 근거 없이 급부를 지급받음 없이 상환급부의 이행의무를 선이행의무로 만드는 셈이 되므로, 반대급부의 이행은 집행개시의 요건이 된다(민사집행법 제41조).

바. 권리남용

일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에는 그러한 ⅰ) 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 ⅱ) 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 ⅲ) 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 한다(1992.4.28. 91다29972).

2. 존재의 효과

가. 이행지체 저지효

동시이행항변이 존재하는 한 이행기에 이행지체가 있더라도 위법성이 없으므로 지연손해를 배상할 필요가 없다. 판례 역시 "쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(2001.7.10. 2001다3764)."고 판시하였다. 즉 이행기에 이행거절의 의사를 밝히지 않았더라도 지연손해를 배상할 필요가 없으며, 지연배상이 발생하지 않으므로 소송촉진등에관한특례법 제3조 단서 소정의 이율이 적용되지 않게 되는 것이다(2002.10.25. 2002다43370).

나. 상계금지효

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 제442조의 사전구상권에는 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다(2001.11.13. 2001다55222).

그러나 ⅰ) 동시이행의 항변권이 부착되어 있는 채권을 수동채권을 하는 상계는 허용된다. 왜냐하면 동시이행의 항변권을 스스로 포기할 수 있기 때문이다. ⅱ) 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권ㆍ채무 관계를 간명하게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다(2006.7.28. 2004다54633).

3. 기타의 효과

가. 지연이자발생의 저지

동시이행항변권이 존속하는 한 이행지체에 빠지지 않으므로 지연이자는 발생하지 않는다.

나. 점유의 적법

동시이행항변권이 있는 한 목적물의 점유는 불법점유가 되지 않는다. 예컨대 임대차 종료시 발생하는 임차인의 임차목적물반환채무와 임대인의 잔존임차보증금반환채무는 서로 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차 기간 종료 이후의 임차인의 점유는 불법점유에 해당하지 않는다. 다만 임차인은 점유사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있으나, 예외적으로 임차목적물을 계속 점유하는 경우에도 본래의 용도대로 사용 수익하고 있지 아아 그로 인하여 실질적으로 이익을 얻고 있다고 할 수 없는 경우에는 부당이득반환채무가 발생하지 않는다(1989.10.27. 89다카4298). 즉, 점유자는 인도의무를 부담하지는 않지만, 사용으로 인한 이익은 반환하여야 한다.

다. 소멸시효의 진행

동시이행항변권이 존속하더라도 소멸시효 진행에는 아무런 영향이 없다.

V. 소멸

1. 포기

동시이행항변권을 포기할 수 있다. 따라서 동시이행의 항변권이 부착되어 있는 채권을 수동채권을 하는 상계는 허용된다.

2. 계속적 이행제공

가. 문제점

채무자가 일단 수령지체에 빠졌더라도 동시이행의 항변권(채무 이행의 거절권능)은 상실하지 않는다. 동시이행항변권 상실 여부와 상관없이 채권자가 채무자에게 이행지체를 원인으로 한 손해배상을 청구하기 위하여는 채무자에게 자신의 채무를 이행하거나 이행의 제공이 있어야 하는데, 이때 이행의 제공이 일회적 이행의 제공으로 족한지 아니면 계속적인 이행의 제공이 있어야 하는지에 대하여 견해가 대립한다.

나. 판례

대법원은 "쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다(1995.3.14. 94다26646)."고 판시하여 계속적제공설의 입장이다.

그러나 계속적 제공에 대하여 "매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 이행장소에 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 되는 것이어서, 특별한 사정이 없으면 이행장소로 정한 법무사 사무실에 그 서류 등을 계속 보관시키면서 언제든지 잔대금과 상환으로 그 서류들을 수령할 수 있음을 통지하고 신의칙상 요구되는 상당한 시간 간격을 두고 거듭 수령을 최고하면 이행의 제공을 다한 것이 되고 그러한 상태가 계속된 기간 동안은 매수인이 이행지체로 된다 할 것이다(2001.5.8. 2001다6053)."고 판시하여 계속적인 이행의 제공을 완화해석하고 있다.

3. 경개

채무가 이전되더라도 채무의 동일성이 인정되는 채권양도, 채무인수, 압류, 준소비대차의 경우에는 동시이행의 항변권이 상실하지 않지만, 구채무와 신채무 사이에 채무의 동일성이 없는 경개의 경우에는 구채무에 존속하던 동시이행항변권은 경개계약으로 인하여 소멸하게 된다.