- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 33. 신체의 자유 (자유권적 기본권 - 인신에 관한 자유)
- 33.3. 신체의 자유의 실체적 보장
- 33.3.1. 죄형법정주의
- 33.3.1.1. 죄형법정주의의 의의, 파생원칙(관습형법금지, 형벌불소급, 절대적 부정기형 금지, 명확성원칙, 유추해석금지)
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33.3.1.1.죄형법정주의의 의의, 파생원칙(관습형법금지, 형벌불소급, 절대적 부정기형 금지, 명확성원칙, 유추해석금지)
죄형법정주의의 의의, 파생원칙(관습형법금지, 형벌불소급, 절대적 부정기형 금지, 명확성원칙, 유추해석금지)
1. 죄형법정주의의 의의 및 이론적 근거
① 국민이 예측가능한 형식(개인의 법적 안정성) + 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립(국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장)
② 헌법재판소는 근거조문으로 제12조 제1항과 제13조 제1항을 들고 있다(헌법재판소 1991. 7. 8.자 91헌가4 결정 ; 헌법재판소 1997. 3. 27.자 95헌가17 결정).
2. 죄형법정주의의 내용과 그 파생원칙
(1) 형벌법규의 법률주의(관습형법금지의 원칙)
A. 의의
① 범죄와 형벌은 성문의 법률(형식적 의미의 법률)에 규정
② 관습법에 의하여 가벌성을 인정하거나 형을 가중하여서는 안 된다.
B. 죄형법정주의와 입법형성권(법정형의 종류와 범위의 결정)
① 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 결정은, 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 그 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌법재판소 1995. 4. 20.자 91헌바11 결정).[05사시]
② 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상 균형을 잃고 있는 … 등 헌법상의 평등의 원리 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안되며, 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 아니 될 것이다(헌법재판소 1995. 4. 20.자 91헌바11 결정).
③ 그러므로 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다(헌법재판소 1992. 4. 28.자 90헌바24 결정).
④ 부동산등기특별조치법 제11조 제1항 본문 중 제2조 제1항에 관한 부분이 정하고 있는 과태료는 행정상의 질서유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다(헌법재판소 1998. 5. 28.자 96헌바83 결정).[06행시․12사시]
중소기업중앙회 임원 선거와 관련하여 ‘정관으로 정하는 기간에는’ 선거운동을 위하여 정회원에 대한 호별방문 등의 행위를 한 경우 이를 처벌하도록 규정한 구 중소기업협동조합법이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(헌법재판소 2016. 11. 24.자 2015헌가29 결정)…위헌 이 사건 호별방문금지조항은 중소기업중앙회 임원 선거와 관련하여 ‘정관으로 정하는 기간에는’ 선거운동을 위하여 정회원에 대한 호별방문 등의 행위를 한 경우 이를 형사처벌하도록 하고 있는바, 이때 ‘정관으로 정하는 기간’은 구성요건의 중요부분에 해당한다. 한편, 정관은 법인의 조직과 활동에 관하여 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로서, 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지는 않는 것이 원칙이고, 그 생성과정 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다. 그럼에도 불구하고 이 사건 호별방문금지조항은 형사처벌과 관련한 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하고 있는데, 이는 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없으므로 죄형법정주의에 비추어 허용되기 어렵다. |
(2) 형벌법규 불소급(사후입법금지)의 원칙
'형벌법규 불소급(사후입법금지)의 원칙' 별도 위키페이지 참조
(3) 절대적 부정기형 금지의 원칙
소년법은 소년범에 대하여 상대적 부정기형을 인정하고 있다(소년법 제54, 제60). 그러나 이러한 경우라도 법정형에서 무기징역을 선택한 후 작량감경을 한 결과 유기징역이 된 경우는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1988. 5. 24. 선고 88도501 판결).
(4) 법규내용 명확성의 원칙
'법규내용 명확성의 원칙' 별도 위키페이지 참조
(5) 유추해석금지의 원칙
| 형사소송법 제262조의2는 재정신청으로 공소시효가 정지됨을 명문으로 규정하였는데, 동일한 맥락에서 헌법소원이 심판에 회부된 경우에도 심판대상인 피의사실에 대한 공소시효가 정지되는 것으로 동법 동조를 유추적용할 수 있겠는가가 문제될 수 있다. 생각건대 공소시효제도는 비록 절차법인 형사소송법에 규정되어 있으나 그 실질은 국가형벌권의 소멸이라는 점에서 형의 시효와 마찬가지로 실체법적 성격을 갖고 있는 것이다. 그러므로 그 예외로서 시효가 정지되는 경우는 특별히 법률로서 명문의 규정을 둔 경우에 한하여야 할 것이다. 법률에 명문으로 규정되어 있지 아니한 경우 다른 제도인 재정신청에 관한 위 법조의 규정을 피의자에게 불리하게 유추적용하여 공소시효의 정지를 인정하는 것은 유추적용이 허용되는 범위를 일탈하여 법률이 보장한 피의자의 법적 지위의 안정을 법률상의 근거 없이 침해하는 것이 되고, 나아가서는 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항이 정하는 적법절차주의, 죄형법정주의에 반하여 기소되고 처벌받는 결과도 생길 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 이는 당재판소가 사실상의 입법행위를 하는 결과가 된다. 그러므로 형사소송법 제262조의2의 규정의 유추적용으로 고소사건에 대한 헌법소원이 심판에 회부된 경우도 공소시효가 정지된다고 인정함은 허용되지 않는다고 보아야 할 것으로 생각된다. 다만 입법론적으로는 헌법소원이 제기된 후 심판 전에 공소시효가 완성됨으로써 고소인의 기본권 보장이 지장을 받을 경우를 구제하기 위하여 형사소송법 제262의2의 재정신청의 경우와 같이 불기소사건에 관한 헌법소원이 헌법재판소의 심판에 회부된 경우는 공소시효가 정지되도록 하는 입법의 필요성은 있다(헌법재판소 1993. 9. 27.자 92헌마284 결정).[06행시] |
형법 제129조 제1항(수뢰, 사전수뢰) 중 “공무원”에 ‘구 제주특별자치도설치및국제자유도시조성을위한특별법’ 제299조 제2항의 통합영향평가 심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되어 벌칙적용에 있어서 공무원의제규정이 없음에도 ‘공무원’에 포함된다고 해석하는 것이 유추해석금지에 위배되는지 여부(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌바117 결정)…한정위헌 [14사시]
벌칙적용 등에 있어서 공무원으로 의제하는 법률조항이 없음에도 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사한다는 이유만으로 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당한다고 보는 위와 같은 법원의 기존의 해석․적용은, 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것이다. 즉, 국민에게 형사처벌을 부과하는 법률조항의 경우는 죄형법정주의의 원칙상 엄격하게 해석․적용을 해야 하는 것이고, 아무리 처벌의 필요성이 있다고 하더라도 명문의 처벌규정이나 명문의 공무원 의제규정이 없는 이상 처벌의 필요성만을 강조하여 구성요건을 확대해석하거나 유추적용하는 것은 죄형법정주의에서 요구되는 ‘명확성의 원칙’과 ‘유추해석금지의 원칙’에 정면으로 반하는 것이다. |
(관련판례) 건설기술관리법상 지방위원회 위원을 공무원으로 의제(헌법재판소 2015. 4. 30.자 2014헌바179,207,220병합 결정)…합헌 ‘설계자문위원회의 위원’의 직무는 공공성이 크고 발주청의 의사 결정에 상당한 영향을 미치므로 공무원에 버금가는 정도의 공정성․청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되고, 직무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애기 위하여는 직무에 관하여 ‘부정한 청탁을 받았는지 여부’를 불문하고 금품 등을 수수하거나 ‘요구 또는 약속한 경우’까지 처벌할 필요가 있다. 그러므로 보호법익이나 구성요건 등에서 차이가 있는 형법상 배임수재죄 조항이 심판대상조항에 비하여 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 대안이 된다고 보기 어렵다. 나아가 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 ‘설계자문위원회의 위원’의 직무관련성은 해당 위원의 직무와 관련된 것에 국한되므로 그 외에는 자유롭게 자신의 직업을 영위할 수 있고, 언제든지 그 직을 사퇴할 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. |
