33.3.1.2.

형벌법규 불소급(사후입법금지)의 원칙

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형사제재인 전자발찌 부착명령이 부칙개정으로 행위시에 없었던 전자장치 부착명령이 적용되는 것이 형벌불소급의 원칙에 위반되는지 여부(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2010헌가82,2011헌바393병합 결정)…합헌

① 전자장치 부착명령이 형벌인지 여부 형벌과 보안처분은 다 같이 형사제재에 해당하지만, 형벌은 책임의 한계 안에서 과거 불법에 대한 응보를 주된 목적으로 하는 제재이고, 보안처분은 장래 재범 위험성을 전제로 범죄를 예방하기 위한 제재이다. … 전자장치부착법상 전자장치 부착명령은 제도의 목적, 요건, 보호관찰 부가 등 관련 규정의 내용에 비추어 형벌과 구별되므로, 형벌과는 목적이나 심사대상 등을 달리하는 보안처분에 해당한다고 보아야 한다.

② 보안처분의 소급효 범위 보안처분은 형벌과는 달리 행위자의 장래 재범위험성에 근거하는 것으로서, 행위시가 아닌 재판시의 재범위험성 여부에 대한 판단에 따라 보안처분 선고를 결정하므로 원칙적으로 재판 당시 현행법을 소급적용할 수 있다고 보는 것이 타당하고 합리적이다. 그러나 보안처분의 범주가 넓고 그 모습이 다양한 이상, 보안처분에 속한다는 이유만으로 일률적으로 소급효금지원칙이 적용된다거나 그렇지 않다고 단정해서는 안 되고, 보안처분이라는 우회적인 방법으로 형벌불소급의 원칙을 유명무실하게 하는 것을 허용해서도 안 된다. 따라서 보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급효금지원칙을 적용하는 것이 법치주의 및 죄형법정주의에 부합한다.

③ 전자장치의 부착의 소급효금지원칙 적용 여부 전자장치의 부착은 자유를 박탈하는 구금 형식과는 구별되고, 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지도 않는다. 전자장치 부착으로 인하여 일반적 행동의 자유나 인격권이 제한될 수 있으나 피부착자의 위치만이 국가에 노출될 뿐 자신의 행위가 노출되는 것은 아니어서 자신이 원하는 행동을 할 수 있으며, 일정한 장소에 머무르거나 다른 장소로 이동하는 것에도 그것이 주거 이전이나 출국에 해당하지 않는 한 아무런 제한을 받지 않는다. 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다고 하는 공익을 목적으로 하며, 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 이 사건 부칙조항이 적용되었을 때 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 부착명령은 범죄행위를 한 사람에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다. 따라서 이 사건 부칙조항에 따른 전자장치 부착명령은 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니하므로 전자장치부착법 시행 당시 대상자에 포함되지 않았던 사람들까지 부착명령의 대상자로 포함시켰다고 하여 소급효금지원칙에 위배되는 것은 아니다.

성충동 약물치료(화학적 거세)(헌법재판소 2015. 12. 23.자 2013헌가9 결정) ‣명령조항은 헌법불합치(2017.12.31까지 계속적용)․청구조항은 합헌

① 성충동 약물치료의 법적 성격 성충동 약물치료의 근본적인 목적은 재범의 방지 및 이를 통한 사회 방위에 있다. 또한 이 사건 청구조항인 성충동약물치료법 제4조 제1항은 치료명령 피청구자의 요건으로서 ‘사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자’일 것을 규정하는 외에 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’(동종 재범의 위험성)이 있어야 함을 명확히 하고 있다. 나아가 입법자는 치료명령의 선고가 피고사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니된다는 점을 명문으로 규정함으로써(제8조 제6항), 성충동 약물치료가 행위자의 불법에 대한 책임과 무관하게 이루어지도록 하고 있다. 즉 범죄자의 책임이 아니라 행위에서 제시된 위험성이 치료명령 여부, 기간 등을 결정하고, 치료명령은 장래를 향한 조치로서 기능하는바, 성충동 약물치료는 본질적으로 ‘보안처분’에 해당한다고 할 것이다.

② 제한되는 기본권 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료명령에 의하여 약물투여가 되면 치료대상자의 성적 충동․욕구가 억제되고, 성기능이 제한될 수 있으며, 이에 따라 범죄행위에 해당하지 아니하는 성적 욕구나 행위까지도 억제될 수 있다. 따라서 심판대상조항들은 피치료자의 정신적 욕구와 신체기능에 대한 통제를 그 내용으로 하는 것으로서, 신체의 완전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 헌법 제12조의 신체의 자유를 제한하고, 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리인 헌법 제17조의 사생활의 자유를 제한한다. 또한 심판대상조항들은 피치료자의 동의를 요건으로 하지 않으므로, 환자가 질병의 치료 여부 및 방법 등을 결정할 수 있는 신체에 관한 자기결정권 내지 성행위 여부 등에 관한 성적자기결정권 등 헌법 제10조에서 유래하는 개인의 자기운명결정권을 제한한다. 그 밖에 강제적인 성적 욕구․기능의 통제 자체로 대상자로 하여금 물적(物的) 취급을 받는 느낌, 모욕감과 수치심을 가지게 할 수 있으므로 헌법 제10조로부터 유래하는 인격권 역시 제한한다. 

③ 침해의 최소성 심판대상조항들은 피치료자의 동의를 성충동 약물치료의 요건으로 하고 있지 아니하다. 그러나 심판대상조항들에 의한 치료명령은 대상자에 대해서는 ‘치료’를 통한 원만한 사회복귀의 목적이 있지만, 사회적인 차원에서는 재범 방지를 통한 사회방위의 목적도 있다. 그런데 치료가 반드시 필요한 경우에도, 자신의 병리적 상태를 인정하지 못하거나 미약한 법준수 의식에 기초하여 재범의 가능성을 개의치 않음에 따라 스스로 치료의 필요성을 인정하지 않는 경우, 막연한 두려움에 기하여 동의를 거부하는 경우가 많을 것을 쉽게 예측할 수 있는바, 치료를 원하는 대상자에 한한 치료만으로는 사회방위의 목적을 충분히 달성할 수 없을 것이다. 따라서 피치료자의 동의에 기초한 성충동 약물치료는 입법목적 달성이라는 측면에서 대안이 된다고 보기 어렵다. 
한편 현행 법체계 하에서 이루어지고 있는 다른 보안처분들도 당사자의 동의를 요건으로 하지 않는 점에 비추어 보더라도 ‘동의’를 요하지 않는다는 점이 곧바로 과도한 제한임을 표상하는 것은 아니라고 할 것이다. 
위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료제도 자체는 목적 달성을 위하여 불필요한 제한을 가하고 있다거나, 목적 달성을 위한 덜 침해적인 대체수단이 있음에도 이를 채택하지 아니한 것이라고 보기 어려우므로 원칙적으로 침해의 최소성을 인정할 수 있다. … 그러나 따라서 심판대상조항들 중 이 사건 명령조항은, 피치료자가 치료명령의 집행 시점에서 치료감호에 의한 치료 등으로 치료의 필요성이 달라졌다고 주장하며 그 치료에 이의를 제기하는 경우 치료의 필요성에 관하여 다시 법원의 판단을 거치게 하는 등 불필요한 치료가 이루어지는 것을 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않음에도, 그 선고 시점에서 치료명령의 요건이 충족된다고 판단하는 때에는 성충동 약물치료를 명하도록 하는 것으로서, 위와 같은 범위에서 침해의 최소성이 인정되지 아니한다.

④ 법익균형성 심판대상조항들 중 이 사건 명령조항은, 피치료자가 치료명령의 집행 시점에서 치료감호에 의한 치료 등으로 치료의 필요성이 달라졌다고 주장하며 그 치료에 이의를 제기하는 경우 치료의 필요성에 관하여 다시 법원의 판단을 거치게 하는 등 불필요한 치료가 이루어지는 것을 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않음에도, 그 선고 시점에서 치료명령의 요건이 충족된다고 판단하는 때에는 성충동 약물치료를 명하도록 하는 것으로서, 그 집행 시점에서 필요성이 인정되지 아니하는 성충동 약물치료로 인한 사익의 제한과 관련하여서는 위와 동일하게 법익균형성이 인정된다고 볼 수 없다. 이와 같은 때에는 구체적으로 달성되는 공익을 상정하기 어려우며, 피치료자의 건강한 성적 욕구․충동, 행위를 그 의사에 반하여 제한함으로 인한 불이익이 더 크다고 볼 수 있을 것이다.

성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 개설하거나 의료기관에 취업할 수 없도록 한 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’의 취업제한제도를 법 시행 후 형이 확정된 자부터 적용하도록 하는 ‘부칙조항’이 헌법 제13조의 형벌불소급금지원칙에 위반되는지 여부(헌법재판소 2016. 3. 31.자 2013헌마585,786,2013헌바394,2015헌마199,1034,1107병합 결정)

이 사건 부칙조항은 의료인의 취업제한제도가 시행된 후 형이 확정된 자부터 적용되도록 규정하였는데, 취업제한은 형벌이 아니므로 헌법 제13조 제1항 전단의 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다.
성범죄자의 재범의 위험성에 효과적으로 대처하기 위해서는 법 시행 이전에 이미 범죄를 행한 자라 하더라도 그가 위 법 시행 이후에 형을 선고받아 확정된 자라면 장래의 위험성을 고려하여 취업제한의 제재를 가할 필요성이 인정되고, 이 사건 부칙조항은 성범죄를 범한 모든 사람에게 취업제한을 소급적으로 적용하는 것이 아니라 그들 중에서도 법 시행 이후 형을 선고받아 확정된 자로 그 대상자를 한정하고 있으며, 취업제한제도의 실효성을 위해 취업제한의 대상자가 되는지 여부는 취업제한의 제약을 받는 시점을 기준으로 판단할 필요가 있고, 공익 달성을 위해 현재 시행 중인 제도들이 충분하지 못하다고 판단될 경우에는 추가적인 조치들이 다시 도입될 수 있다는 점에서 이 사건 부칙조항이 과도하게 기본권을 제약한다고 보기 어렵다.

5․18민주화운동에관한특별법(헌법재판소 1996. 2. 16.자 96헌가2,96헌바7,96헌바13 결정)

5․18민주화운동등에관한특별법 제2조 [공소시효의 정지]

① 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특별법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.

② 제1항에서 “국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간”이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간을 말한다.

1. 위 법률이 개별사건법률이어서 위헌인지 여부

위 법은 이른바 12․12사건과 5․18사건에만 적용됨을 명백히 밝히고 있으므로, 개별사건법률임을 부인할 수 없다. 개별사건법률금지의 원칙은 헌법상의 평등원칙에 근거하고 있다. 그러므로 특정규범이 개별사건법률에 해당한다하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다.[04/15사시] 위 특별법이 개별적사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공익이 인정될 수 있다고 판단되므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 위 법률이 확인적 법률인가, 아니면 형성적 법률인가 여부(소급입법인지 여부)

① 문제의 소재 이 법률조항이 헌법에 위반되는 여부를 판단함에 있어서는, 먼저 이 법률조항이, 공소시효제도의 본질이나 그 제도에 관한 실정법의 해석에 의하여 당연히 도출되는 사유를 확인하여 공소시효정지 사유의 하나로 규정한 것에 지나지 않는 것(확인적 법률)인지, 그런 것이 아니라 사후에 새로운 공소시효의 정지사유를 규정한 이른바 소급입법에 해당하는 것(형성적 법률)인지를 가려야 할 필요가 있다. 왜냐하면 만일 이 법률조항이 그 입법취지대로 기존의 실정법 규정에 따른 공소시효의 정지사유를 규범적으로 확인한 것에 지나지 않는 것이라면, 그로 인하여 기존의 법률관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아님은 물론 법원의 재판권을 제한하는 것도 아니어서 처음부터 소급입법이나 사법권의 침해 등 헌법적인 문제가 생길 여지가 없기 때문이다.

② 확인적 법률이라는 견해(재판관 3인의 견해) 특별법의 이 법률조항이 법 및 법집행의 왜곡에 따르는 소추의장애사유가 존재하여 일정 범위의 헌정질서 파괴행위자들에 대한 검찰의 소추권행사가 불가능하였으므로 당연히 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보아야 한다는 법리를 확인하여 입법한데 불과하므로 이는 소급입법에 해당하지 않는다고 본다.

③ 형성적 법률이라는 견해(재판관 2인의 견해) 이른바 12․12사건에 관한 1995.1.20, 94헌마246사건의 반대의견에서 공소시효는 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하여 정지되는 것이고, 헌법 제84조의 규정도 공소시효의 정지에 관한 명문규정으로 볼 수 없다는 의견을 분명히 밝힌 바 있다. 따라서 이 법률조항에서 공소시효가 정지되는 것으로 규정한 전 기간, 모든 피의자에 대하여 이 법률조항으로 말미암아 비로소 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 본다. 그렇다면 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률이어서 당연히 위헌 여부의 문제가 제기될 수밖에 없는 것이다.

3. 공소시효에도 형벌불소급의 원칙이 적용되는지 여부

우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 형사소추가 ‘언제부터 어떠한 조건하에서’ 가능한가의 문제에 관한 것이고, ‘얼마동안’ 가능한가의 문제에 관한 것은 아닌 바, 헌법의 규정은 ‘행위의 가벌성’에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐, 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다.[07사시] 따라서 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.

4. 위 사건이 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 판단되는 경우(부진정소급입법이라고 판단되는 경우)

공소시효는 일정 기간이 경과되면 어떠한 경우이거나 시효가 완성되는 것은 아니며, 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이므로 아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성되리라는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공소시효에 의하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미약하다 할 것이다. 따라서 공소시효가 완성되지 아니하고 아직 진행 중이라고 보는 경우에는 헌법적으로 허용될 수 있다 할 것이므로 위에서 본 여러 사정에 미루어 이 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.[03행시]

5. 위 사건이 공소시효가 이미 완성되었다고 판단되는 경우(진정소급입법이라고 판단되는 경우)

① 합헌의견(재판관 4인) 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 특단의 사정이 있는 경우, 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 ㉠ 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와 ㉡ 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우를 들 수 있다. 이 사건 헌정질서파괴범의 공소시효완성으로 인한 이익은 단순한 법률적 차원의 이익이고, 헌법상 보장된 기본권적 법익에 속하지는 않는다. 이에 비하여 이 사건 법률조항을 정당화하는 공익적 필요는 매우 중대한 바, 이러한 경우가 진정소급입법의 원칙적 금지의 예외에 해당한다고 본다.

② 한정위헌의견(재판관 5인) 공소시효제도는 죄형법정주의의 직접적인 적용을 받는 영역으로 볼 수 없다하여, 절대적 소급효금지의 대상인 것은 아니라 하더라도, 이미 공소시효가 완성되어 소추할 수 없는 상태에 이른 뒤에 뒤늦게 소추가 가능하도록 하는 새로운 법률을 제정하는 것은 허용되지 아니한다. … 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 엄벌하여야 할 당위성이 아무리 크다 하더라도 그것 역시 헌법의 테두리 안에서 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 마땅하며, 따라서 이 법률조항이 특별법 시행일 이전에 특별법 소정의 범죄행위에 대한 공소시효가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다.

7. 결론

이러한 이유로 이 법률조항은 특별법 시행당시, 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 보는 경우에는 재판관 전원이 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이고, 공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견이고, 재판관 5명이 한정위헌의견이나 이 경우에도 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정(헌법소원의 경우도 같음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.

법률 시행 당시 디엔에이감식시료 채취 대상범죄로 이미 징역이나 금고 이상의 실형을 선고받아 그 형이 확정되어 수용 중인 사람에게 디엔에이감식시료 채취 및 디엔에이확인정보의 수집․이용을 할 수 있게 규정한 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률 부칙조항이 소급입법금지원칙에 위배되는지 여부(헌법재판소 2014. 8. 28.자 2011헌마28,106,141,156,326,2013헌마215,360병합 결정)…기각결정

디엔에이신원확인정보의 수집․이용은 수형인등에게 심리적 압박으로 인한 범죄예방효과를 가진다는 점에서 보안처분의 성격을 지니지만, 처벌적인 효과가 없는 비형벌적 보안처분으로서 소급입법금지원칙이 적용되지 않는다. 이 사건 법률의 소급적용으로 인한 공익적 목적이 당사자의 손실보다 더 크므로, 이 사건 부칙조항이 법률 시행 당시 디엔에이감식시료 채취 대상범죄로 실형이 확정되어 수용 중인 사람들까지 이 사건 법률을 적용한다고 하여 소급입법금지원칙에 위배되는 것은 아니다.