부산고등법원 1989. 9. 12. 선고 89구312 판결

김수자(소송대리인 변호사 석용진외 1인)

경상남도지사

1989. 7. 28.

1.  피고가 1988.9.13.자로 원고에 대하여 한 별지1. 어선목록기재의 제38청룡호와 제3대운호를 제1대영호의 등선으로, 제22대원호, 제3경선호 및 한진호를 제1대영호의 운반선으로 각 사용하도록 하는 어업허가사항변경허가신청을 불허가한 처분을 취소한다.

2.  소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 행정처분의 경위

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1 내지 12, 갑제3호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 을제3, 4호증의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없다.

가.  원고는 어선인 별지1. 어선목록기재의 선박 6척(이하 각 그선명으로만 부른다)을 소유하고 있다.

나.  피고는 1988.5.4. 원고에게 수산업법 제11조, 수산업법시행령 제14조의3 제5호의 규정에 의한 별지2.기재와 같은 내용의 기선선망어업허가를 하면서 등선, 운반선등 일체의 부속선을 사용하지 않도록 제한함과 아울러 같은날 어업자원보호법 제2조 규정에 의하여 위 어업을 행함을 허가하였다.

다.  원고는 위와같이 허가받은 내용에 따라 조업을 해오다가 1988.9.9. 수산업법시행령 제19조 제1항, 제14조의4 제1항 제5호에 따라 피고에게 제38청룡호와 제3대운호를 제1대영호의 등선으로, 제22대원호, 제3경선호 및 한진호를 제1대영호의 운반선으로 각 사용할 수 있도록 하여 선박의 척수를 변경해 달라는 내용의 어업허가사항변경허가신청을 하였다.

라.  그러나 피고는 1988.9.13. 수산업법 제15조, 제16조와 수산자원보호령 제17조 제2항의 규정에 따라 수산자원보호 및 다른 어업과의 어업조정을 위하여 앞서 한 제한조건을 변경할 수 없다는 사유로 원고의 위 신청을 허가하지 아니하였다.

2.  행정처분의 적법성판단

원고는 등선과 운반선이 기선선망어업의 필수요건일 뿐 아니라 근해의 기선선망어업이면 그 어선규모의 대소를 가리지 아니하고 부속선인 등선이나 운반선을 갖출 수 있는 것이며, 부속선을 사용한다하여도 수산자원의 증식보호에 나쁜 영향을 미치거나 다른 어업과 어업분쟁을 일으킬 우려도 없으므로 선박의 척수를 늘려 부속선을 사용할 수 있도록 허가내용을 변경하려는 원고의 신청을 배척한 피고의 처분이 위법하다고 주장한다.

선망어업은 그물의 아랫전에 죔고리를 달고 거기에 죔줄을 꿰어 어군을 둘러싼 후 죔줄을 죄어 어군을 가두는 건착망을 이용하는 어업인데 통상 근해선망어업에 종사하는 어선은 본선인 1척의 그물배와 2척의 등선(불배)및 2, 3척의 운반선이 그물배를 중심으로 하여 하나의 선단을 이루어 조업하며, 그물배가 선망어구를 선미에서 투망한 후 우현에서 죔줄죄기와 양망을 하게되는 바, 등선은 어군을 탐색하고 집어등을 사용하여 어군을 모을 뿐 아니라 그물배가 죔줄을 당겨 올릴 때 그물배가 어망의 포위권안으로 끌려 들어가는 것을 방지하기 위하여 등선이 그물배의 좌현쪽에서 예인하는 등의, 운반선은 어획물의 빙장과 운반뿐 아니라 건착망의 고기받이에 집결된 어획물을 반두그물을 사용하여 떠올리는 등의 각 작업을 하게 된다.

그런데 수산업법시행령 제14조의4 제3항에 의하면 제14조의3의 규정에 의하여 기선선망어업(근해선망어업)의 허가를 받고자 하는자는 어선의 부속선으로 운반선, 등선(등선은 1통당 3척이내)을 갖추도록 하고 있는 바, 그 규정내용은 수산업법 제11조, 수산업법시행령 제14조의3 제5호에 정한 "근해구역을 주조업구역으로 하는 기선선망어업(근해선망어업)"이기만 하면 그 어선규모의 대소를 가리지 않고 규모가 큰 대형선망어업이든 규모가 작은 소형선망어업이든 두 명칭의 어업모두에 운반선과 등선을 갖출 수 있는 것이라고 해석된다.( 대법원 1989. 5. 23. 선고 87누769 판결 참조)

다만 수산업법 제15조는 행정관청이 어업조정 기타 공익상 필요하다고 인정할 때에는 어업의 면허 또는 허가를 할 때에 제한 또는 조건을 붙일 수 있다고 하였고, 또 수산업법 제20조 제1항 제1호는 수산자원의 증식보호상 필요한 때에는 면허 또는 허가한 어업의 제한을 할 수 있다고 하였으나 이러한 부관은 그 성질상 어업권의 본질적효력을 침해하지 않는 한도의 것이어야 하고 면허 또는 허가의 효과인 어업권의 내용 또는 효력등에 대하여는 임의로 제한 또는 조건을 붙일 수 없다고 봄이 상당할 것이어서( 대법원 1956. 5. 14. 선고 4290민상834 판결 참조) 피고가 원고에게 기선선망어업(근해선망어업)의 허가를 하면서 운반선, 등선등 부속선을 사용할 수 없다고 제한하였음은 적절한 조치였다고 할 수 없다.

아울러 수산업법 제16조는 수산자원의 증식보호상 필요한 때 등 일정한 경우 어업의 면허 또는 허가를 아니할 수 있다는 규정에 불과하고, 수산자원보호령 제17조 제2항의 제한 역시 조업구역과 허가의 정한수에 관한 것이어서 이 사건과 직접 관련된 규정이라고는 할 수 없다.

나아가 앞서 본 바와 같이 수산업법시행령 제14조의4 제3항이 기선선망어업(근해선망어업)의 경우에 운반선, 등선등 부속선을 갖추도록 한 점에 비추어 보면 기선선망어업의 경우 운반선, 등선등의 사용이 수산업법 제20조 제1항 제1호의 수산자원의 증식보호에 큰 장애가 된다고 단정할 수 없고, 또 부속선의 사용이 수산자원의 증식보호에 어떠한 영향을 주는지, 다른 어업과 어떠한 마찰이 있어 조정이 필요한지에 관하여 조차 구체적이고 객관적인 자료가 없어 피고가 이 사건 불허가처분의 근거로 삼은 사유는 타당하다고 할 수 없다.

그렇다면 원고의 이사건 어업허가사항변경허가신청을 불허가한 피고의 처분은 결국 수산업법시행령 제14조의4 제3항등의 규정에 어긋난 것으로 위법하다 할 것이다.

3.  결론

따라서 그러한 위법처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1989.  9. 12.