대법원 1990. 9. 28. 선고 90후366 판결

가. 헤어토닉 등을 지정상품으로 하는 본건 상표 "PERFORM 퍼 폼"과 화장비누 등을 지정상품으로 하는 인용상표 "PERPORMA 퍼 포 마"의 유사 여부(적극)

나. 출원된 저명상표가 불사용으로 인한 취소사유가 있는 선등록상표와 유사하고 그 지정상품과 유사한 상품에 사용되는 경우의 등록가부(소극)

가. 상표의 유사여부는, 대비되는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용될 경우에 상품의 출처에 관하여 오인. 혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정될 것이고, 그 경우 상표의 외관, 관념, 칭호 등에 의하여 거래자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 고찰하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분이 있더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것이며, 지정상품의 동일 또는 유사성은 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것인바, 본건상표 "PERFORM 퍼 폼"과 인용상표 "PERPORMA 퍼 포 마"는 칭호에 있어 인용상표의 "아" 부분은 약음으로 발음되고 어두 부분은 어미 부분보다 강하게 나타나는 것이므로 유사하고, 외관에 있어 다같이 상하로 영문자와 한글자를 횡서병기한 상표로서 본건상표의 영문자 부분은 인용상표 중 4번째 알파벳 "P"를 "F"로 대체하고 마지막 알파벳 "A"를 삭제한 정도에 불과하고, 한글자 부분은 이를 발음대로 표기한 것에 지나지 않아 그 외관도 유사하며, 본건 상표의 지정상품인 "헤어토닉, 염모제, 헤어크리임, 퍼어머넨트용액, 헤어스프레이" 등은 인용상표의 지정상품인 "화장비누, 샘푸우"와 오늘날 함께 유통되고 있는 거래실정임에 비추어 판매처 및 수요자가 동일 또는 유사한 상품이므로, 양상표는 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인·혼동을 불러 일으킬 우려가 있는 유사상표라고 할 것이다.

나. 본건 상표가 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표와 유사하고 그 상표의 지정상품과 유사한 상품에 사용하는 상표라면 본건 상표가 국내외에 널리 알려진 저명상표이고 인용상표에 불사용으로 인한 취소사유가 있더라도 인용상표가 심판 또는 판결에 의하여 취소되지 아니하는 한 등록받을 수 없는 것이다.

가.나.

구 상표법 제9조 제1항 제7호

나.

제45조

가.

대법원 1986.3.11. 선고 85후134 판결(공1986,640),

1987.8.25. 선고 86후152 판결(공1987,1526) / 나.

대법원 1987.1.20. 선고 86후147 판결(공1987,371),

1983.9.13. 선고 83후45 판결(공1983,1489)

웰라 악티엔 게젤샤프트 소송대리인 변리사 이훈

특허청장

특허청 1990.1.31.자 89항원500 심결

상고를 기각한다.

상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

상표의 유사여부는, 대비되는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용될 경우에 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정될 것이고, 그 경우 상품에 사용된 상표가 그 외관, 관념, 칭호 등에 의하여 거래자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 고찰하여야 하고, 상표 서로간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것이며( 당원 1986.3.11. 선고 85후134 판결 참조), 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이다( 당원 1987.8.25.선고 86후152 판결 참조). 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건상표 "PERFORM(퍼 폼)"과 인용상표 "PERPORMA(퍼 포 마)"를 대비하면서 칭호에 있어 본건 상표는 "퍼폼"으로, 인용상표는 "퍼포마"로 각 호칭될 것이나 인용상표의 "아" 부분은 약음으로 발음되고 칭호에 있어 어두 부분은 어미부분보다 강하게 나타나는 것이므로 양상표는 그 칭호가 유사하고 외관에 있어 양상표는 다같이 상하로 영문자와 한글자를 횡서병기한 상표로서 본건 상표의 영문자 부분은 인용상표 중 4번째 알파벳 "P"를 "F"로 대체하고 마지막 알파벳 'A'를 삭제한 정도에 불과하고, 한글자 부분은 이를 발음대로 표기한 것에 지나지 않아 양상표는 그 외관도 유사하며, 본건 상표의 지정상품인 "헤어토닉, 염모제, 헤어크리임, 퍼어머넨트용액, 헤어스프레이"등은 인용상표의 지정상품인 "화장비누, 샘푸우"와 오늘날 함께 유통되고 있는 거래실정임에 비추어 판매처 및 수요자가 동일 또는 유사한 상품이라고 전제한 다음, 양상표는 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러일으킬 우려가 있는 유사상표라고 하여 이 사건 등록출원을 거절한 사정을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.

그리고 논지와 같이 본건 상표가 국내외에 널리 알려진 저명상표라 하더라도 앞서 본 바와 같이 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표와 유사하고 그 상표의 지정상품과 유사한 상품에 사용하는 상표라면 등록받을 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1987.1.20.선고 86후147 판결 참조) 인용상표에 불사용으로인한 취소사유가 있다 하더라도 심판 또는 판결에 의하여 취소되지 아니하는 한 이와 동일 또는 유사한 상표로서 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록받을 수 없는 것이다( 당원 1983.9.13. 선고 83후45 판결 참조). 논지는 이유없다.

그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.