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형사절차에서 변호인이 가지는 권한들

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1. 대리권

변호인은 피고인 또는 피의자가 할 수 있는 소송행위로서 성질상 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대하여 포괄적 대리권을 가진다. 이에 반하여 피의자ㆍ증거방법으로서 하는 행위에 대하여는 대리가 허용되지 않는다.

가. 종속대리권

1) 의 의

종속대리권은 본인의 의사에 종속하는 대리권을 말한다.

2) 종 류

심판병합의 청구(제6조), 관할이전의 신청(제15조), 관할위반의 신청(제320조), 증거동의(제318조), 상소취하(제349조), 정식재판의 청구(제453조) 등. 다만, 판례는 증거동의에 대하여 피고인의 명시의 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있다고 판시하여(대판 1988.11.8. 88도1628) 독립대리권으로 이해하고 있으나 증거동의가 가지는 중요성에 비추어 종속대리권으로 이해함이 타당하다고 본다.

나. 독립대리권

1) 의 의

독립대리권은 본인의 의사에 반하여 행사할 수 있는 대리권을 의미한다(제36조).

2) 인정여부

고유권과의 구별과 관련하여 독립대리권의 인정여부가 문제되나, 독립대리권 개념을 인정하는 것이 법률관계를 명확히 하고 절차의 확실성을 유지하는데 도움이 되므로 독립대리권은 고유권과 구별되고, 독립대리권을 인정한다고 해서 변호인의 보호자지위를 도외시하는 것이 아니므로 독립대리권은 고유권과 구별된다고 보는 견해(독립대리권 긍정설)가 타당하다.

3) 종 류

㉠ 본인의 명시의 의사에 반하여 행사할 수 있는 것 : 구속취소의 청구(제93조), 보석의 청구(제94조), 증거보전의 청구(제184조), 공판기일변경신청(제270조 제1항), 증거조사에 대한 이의신청(제296조 제1항) 등

㉡ 명시의 의사에 반할 수는 없으나 묵시의 의사에 반하여 행사할 수 있는 것 : 기피신청(제18조 제2항), 상소제기(제341조), 증거동의(제318조 - 판례) 등

2. 고유권

가. 의의와 종류

변호인의 권리로 특별히 규정된 것 중에서 성질상 대리권이라고 볼 수 없는 것을 말한다.

1) 피의자ㆍ피고인과 중복하여 가지고 있는 권리

압수ㆍ수색영장의 집행에의 참여(제145조, 제121조), 감정에의 참여(제176조), 증인신문에의 참여(제163조), 증인신문(제161조의2), 증거보전처분에 관한 서류 및 증거물의 열람등사권(제185조), 증거제출ㆍ증인신문신청(제294조), 서류ㆍ열람ㆍ등사권(제35조, 제266조의3 내지 4), 최종의견진술권(제303조) 등

2) 변호인만 가지고 있는 권리

피고인 또는 피의자와의 접견교통권(제34조), 피고인에 대한 신문권(제296조의2), 상고심에서 변론권(제387조)

나. 변호인의 접견교통권

변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다(제34조). 이를 변호인의 접견교통권이라 한다. 이는 변호인의 고유권 중에 가장 중요한 권리에 속한다. 다만 변호인의 접견교통권은 헌법상의 권리가 아니라 형사소송법 제34조에 의하여 보장되는 법률상의 권리에 불과하다는 것이 판례의 입장이다.

다. 변호인의 피의자신문 참여권

1) 의의

변호인이 피의자신문참여권이란 검사 또는 사법경찰관의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있는 권리를 말한다. 변호인의 도움을 받을 권리는 피고인 뿐만 아니라 피의자에게도 보장될 필요가 있고 수사기관에서의 피의자신문은 공판정에서의 신문에 못지 않게 형사재판에 중요한 영향을 미치기 때문에 인정되는 것이다.

개정 전 형사소송법은 이에 관해 명문의 규정을 두고 있지 않아 이를 인정하고 있는지에 관해서 학설의 대립이 있었으나 판례는 이를 인정한 입장을 취하고 있었고 현재 형사소송법은 이를 인정하였다(제243조의2).

2) 내 용

검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(제243조의2 제1항).

㉠ 신청권자와 그 상대방 : 피의자와 변호인이다. 피의자에는 구속된 피의자 뿐만 아니라 불구속 상태에 있는 피의자를 포함한다. 피의자 뿐만 아니라 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매도 피의자신문참여를 신청할 수 있다. 변호인에는 사선변호인과 국선변호인을 불문한다. 변호사 아닌 특별변호인도 포함된다. 상대방은 피의자를 신문할 검사 또는 사법경찰관이다.

㉡ 변호인의 참여범위 : 검사 또는 사법경찰관은 원칙적으로 변호인을 피의자신문에 참여하게 하여야 한다. 참여하게 한다는 것은 참여를 허용한다는 의미이므로 수사기관이 국선변호인을 선정해주어야 하는 것은 아니다. 참여를 기회를 주는 것으로 족하다. 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다(동조 제2항). 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다(실질적 참여). 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다(동조 제3항).

㉢ 피의자신문참여권의 제한 : 검사 사법경찰관은 정당한 사유가 있는 때에는 변호인의 피의자에 대한 신문에 참여권을 제한 할 수 있다고 규정하고 있다(동조 제1항). 여기서 정당한 사유란 수사방해, 기밀누설 및 증거인멸, 신문에 참여한 변호인이 신문을 부당하게 제지 또는 신문내용을 찰영ㆍ녹음하는 행위를 들 수 있다. 그러나 참여한 변호인이 피의자에게 진술거부권을 행사하도록 하는 것은 참여권을 제한할 정당한 사유에 해당하지 않는다. 진술거부권은 헌법상 보장된 피의자의 권리이기 때문이다.

㉣ 변호인의 피의자신문참여의 절차와 불복 : 피의자 등이 변호인의 피의자신문참여를 신청한 경우 변호인의 신문참여를 가능하게 하기위하여 수사기관은 사전에 신문기일과 장소를 통지하여야 한다. 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다(동조 제3항). 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다(동조 제4항). 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다(동조 제5항). 수사기관의 자의적인 참여를 제한하기 위한 규정이다. 검사 또는 사법경찰관이 변호인의 참여를 제한하거나 퇴거시킨 경우 그 처분에 대하여는 준항고할 수 있다(제417조). 이외에도 헌법소원의 제기, 증거능력부정, 손해배상책임 등으로 구제 받을 수도 있다.

라. 변호인의 기록열람ㆍ등사권

1) 의의 및 법적 성질

㉠ 의 의 : 변호인은 소송계속중의 관계서류 또는 증거물(제35조)과 증거보전절차에서 작성ㆍ수집된 서류와 증거물(제185조)을 열람ㆍ등사할 수 있다. 또한 형사소송법은 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사권, 즉 증거개시(discovery)를 인정하는 규정(제266조의3 내지 4)을 신설하였다. 이는 접견교통권과 함께 변호인의 고유권 가운데 가장 중요한 의미를 가지고 있다.

㉡ 기 능 : 방어전략을 수립하고, 예상되는 쟁점을 정리하여 효율적인 변론이 가능케 하여 공판절차의 신속한 진행에 기여하며, 피고인에 대한 검사의 기습적 공격을 방지하여 공정한 재판을 보장한다.

2) 내 용

㉠ 공소제기 후 법원이 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사

ⓐ 변호인은 공소제기 후에 법원이 보관하고 있는 소송서류 또는 증거물을 열람ㆍ등사할 수 있다(제35조).

ⓑ 이 경우 변호인이 직접 소송기록과 증거물을 열람ㆍ등사하는 경우에는 재판장의 허가를 요하지 않는다. 다만 종전에는 변호인이 자기의 사무원 기타 사용인으로 하여금 소송계속중의 관계서류 및 증거물을 열람ㆍ등사하게 하는 경우에는 미리 재판장의 허가를 얻도록 하였으나(규칙 제23조), 형사소송규칙의 개정(2007.10.29)으로 이 규정은 삭제되었다.

ⓒ 변호인의 기록열람등사권이 침해된 경우에는 법원에 이의신청을 제기 할 수 있다. 이의신청의 대상이 되는 행위는 법원과 소송관계인의 작위 뿐만 아니라 부작위도 포함된다.

㉡ 공소제기 후 검사ㆍ사법경찰관이 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사

ⓐ 형사소송법은 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 증거개시에 관하여 피고인 또는 변호인은 검사에게 그 개시를 신청하고, 검사가 이를 거절하는 때에는 법원에 불복을 신청할 수 있게 하고 있다(제266조의3, 제266조의4).

ⓑ 신청절차 : 피고인 또는 변호인은 검사에게 직접 공소제기된 사건에 관한 서류 등의 열람ㆍ등사를 신청할 수 있다. 신청권자는 피고인 또는 변호인이다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만 신청할 수 있다(제266조의3 제1항).

ⓒ 대상 : 검사에게 열람ㆍ등사를 신청할 수 있는 것은 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 일정한 서류 등이다(제266조의3 제1항 제1호~제4호). 피고인 또는 변호인의 주장과 관련된 서류는 당해 사건의 기록이외에 관련된 형사재판 확정기록과 불기소처분기록이 포함되나, 다른 사건의 기록까지 포함하는 것은 아니다. 서류 등의 목록은 수사기관이 필요하다고 인정되는 서류 등을 기재한 것이면 족하다.

ⓓ 거부 가능성 : 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다(동조 제2항). 다만, 검사는 제2항에도 불구하고 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다(동조 제5항). 이는 증거개시의 실효성을 확보하기 위한 것이다.

특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다(동조 제6항 단서). 특수매체는 사생활 침해 및 전파가능성이 매우 높은 것을 고려한 것이다. 검사는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다(동조 제3항).

ⓔ 불복절차

∙피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(제266조의4 제1항). 법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기ㆍ방법을 지정하거나 조건ㆍ의무를 부과할 수 있다(동조 제2항). 법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 하고(동조 제3항), 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다(동조 제4항).

∙법원의 결정에 대하여는 일반항고의 방법으로 불복할 수 있다. 또 검사가 열람ㆍ등사 등에 관한 법원의 결정을 지체없이 이행하지 아니한 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거를 신청할 수 없다(동조 제5항).

㉢ 공소제기 전의 수사서류에 대한 열람ㆍ등사권 : 공소제기 전의 수사 중인 기록과 증거물에 대해서는 변호인의 열람ㆍ등사권이 원칙적으로 인정되지 않는다. 다만 구속적부심사절차에서 변호인은 구속된 피의자를 조력하기 위해 고소장과 피의자신문조서를 열람ㆍ등사할 수 있다는 것이 판례이다. 변호인으로서는 구속된 피의자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는지 그리고 이와 관련하여 피의자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 등을 제대로 파악하지 않고서는 피의자의 방어를 충분히 할 수 없기 때문이다.

③ 피고인 또는 변호인의 증거개시

㉠ 피고인 측의 증거에 관한 검사의 열람ㆍ등사

형사소송법은 검사와 피고인의 증거개시의 범위에 균형을 맞추어야 한다는 고려에서 검사에게도 피고인 또는 변호인에 대한 서류 등의 열람ㆍ등사권을 인정하고 있다. 즉, 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재ㆍ심신상실 또는 심신미약 등 법률상ㆍ사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 다음 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다(제266조의11 제1항).

㉡ 대 상 : 피고인 또는 변호인이 공판준비절차에서 법률상ㆍ사실상의 주장을 하는 경우뿐만 아니라, 공판기일에서 한 때도 포함하며, 개시해야 할 증거도 법률상ㆍ사실상의 주장과 관련된 서류 뿐만 아니라, 피고인 또는 변호인이 신청할 서류와 증인으로 신청할 사람의 성명 등을 기재한 서면 및 그 증명력과 관련된 서류 등을 포함한다.

㉢ 거 부 : 피고인 또는 변호인은 검사가 제266조의3 제1항에 따른 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부한 때에는 제1항에 따른 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부할 수 있다. 다만, 법원이 제266조의4 제1항에 따른 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 그러하지 아니하다(제266조 제2항).

㉣ 불 복 : 검사는 피고인 또는 변호인이 제1항에 따른 요구를 거부한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(동조 제3항). 법원의 결정절차와 효과 및 특수매체에 대한 등사의 제한은 검사에 대한 경우와 같다.