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형사소송에서 증명의 불충분으로 인한 불이익은 검사가 받는다 - 거증책임과 그 분배

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1. 거증책임의 의의

가. 개 념

거증책임이란 요증사실의 존부에 대하여 증명이 불충분한 경우에 불이익을 받을 당사자의 법적지위를 말한다. 법원이 증거에 의하여도 확신을 갖지 못할 때에는 일방의 당사자가 불이익을 받을 위험부담을 의미한다. 실질적ㆍ객관적 거증책임이라고도 한다.

나. 구별개념

거증책임은 ① 당사자의 일방이 불이익을 받을 법적 지위를 의미한다는 점에서 법원이 부담하는 직권에 의한 심리의무와 구별되며, ② 소송의 개시로부터 종결시까지 고정되어 있고 소송의 진행에 따라 이전되는 것이 아니라는 점에서 입증부담(형식적 거증책임)과 구별된다.

다. 법적 성격

실질적 거증책임은 종국판결시에 존재하는 위험부담을 의미한다. 따라서 소송의 개시로부터 종결시까지 고정되어 있으며 소송의 진행에 따라 이전되는 것이 아니다.

2. 거증책임과 소송의 구조(거증책임 개념인정여부)

직권주의 소송구조를 전제로 거증책임의 개념을 부정하는 견해도 있으나, 통설은 거증책임의 개념을 인정한다. 법원의 직권심리의무가 재판의 진행 중에 법원이 부담하는 직권조사의무를 의미하나, 거증책임은 종국판결시에 비로소 작용하는 것이므로 양자는 그 적용단계를 달리한다는 점을 논거로 한다. 따라서 거증책임은 당사자주의 소송구조뿐만 아니라 직권주의 소송구조에서도 필요한 개념이다.

3. 거증책임의 분배의 원칙

가. 의 의

거증책임분배의 원칙이란 거증책임을 어느 당사자에게 부담하게 하는가를 정하는 것을 말한다. 원래 거증책임은 거증의 난이를 고려하여 형평의 관념에 기하여 분배하여야 할 것이나, 형사소송에서는 무죄추정의 원칙 내지 in dubio pro reo 원칙이 적용되므로 동 원칙이 거증책임을 정하는 기준이 된다. 따라서 형사소송에서는 원칙적으로 검사가 거증책임을 부담하게 된다.

나. 공소범죄사실과 처벌조건인 사실

1) 공소범죄사실

공소범죄사실에 대한 거증책임은 검사에게 있다. 검사는 구성요건 해당사실 뿐만 아니라 위법성과 책임의 존재에 대하여도 거증책임을 가진다. 공소범죄사실에는 범죄조각사유의 부존재도 포함되므로 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 때에는 검사가 그 부존재에 대하여 거증책임을 진다.

2) 알리바이에 대한 증명

이에 대해서는 ㉠ 알리바이 증명은 단순히 소극적 사실의 증명에 그치는 것이 아니라 행위자가 행위시에 그 장소에 있었음을 증명하는 것이므로 검사에게 거증책임이 있다고 보는 견해(다수설)와 ㉡ 알리바이는 그것이 증명된 때에만 의의를 가지는 것이므로 피고인에게 거증책임이 있다고 보는 견해가 있다.

3) 처벌조건인 사실

처벌조건인 사실은 그것이 인적 처벌조각사유 객관적 처벌조건인가를 불문하고 형벌권 발생의 요건이 되는 사실이므로 검사에게 거증책임이 있다.

다. 형의 가중ㆍ감면의 사유가 되는 사실

형의 가중사유가 되는 사실(예를 들면 누범전과사실)에 대한 거증책임은 in dubio pro reo 원칙상 검사에게 있다. 형의 감면사유가 되는 사실도 형벌권의 범위에 영향을 미치는 사유라 할 것이므로 그 부존재에 대하여 검사에게 거증책임이 있다.

라. 소송법적 사실

1) 소송조건에 관한 사실

㉠ 소송조건에 관한 사실도 거증책임의 문제가 되는지 여부에 관하여는, ⓐ 소송조건의 존재는 법원의 직권조사사항이기 때문에 거증책임의 문제가 아니라는 견해, ⓑ 소송조건의 존부가 불명확한 경우에는 거증책임의 문제가 일어나고, 소송조건도 공소제기의 적법ㆍ유효요건이 되는 점에 비추어 검사에게 있다는 견해가 대립하고 있다. 거증책임긍정론의 입장에서 후자의 견해가 타당하다.

㉡ 친고죄에 있어서 고소와 같은 소송추행을 위한 적극적 요건은 물론 공소시효의 완성ㆍ사면 또는 공소의 적법 등 소송조건에 대한 거증책임도 검사에게 있다.

2) 증거능력의 전제되는 사실(자백의 임의성의 기초사실 등)

거증책임을 긍정하는 입장에서 증거능력의 전제되는 사실에 대한 거증책임은 그 증거를 제출한 당사자에게 있다고 해야 한다. 즉 증거를 자기의 이익으로 이용하려는 당사자가 이에 대한 거증책임을 부담하는 것이 공평의 이념에 합치하므로 증거를 제출한 당사자에게 있다 본다.