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형사사건 상소를 하려면 상소의 이익이 있어야 한다

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1. 의 의

가. 개 념

상소의 이익이란 상소가 상소권자에게 이익이 되는가를 판단하는 문제로서 상소권자가 상소를 하기 위하여는 상소의 이익이 있어야 한다. 이러한 상소의 이익은 상소제기의 적법요건이므로 상소의 이익이 없는 경우에는 그 상소를 기각하여야 한다. 원판결에 잘못이 있는가를 뜻하는 상소의 이유와는 구별되는 개념이지만 상소의 이익도 상소이유를 고려하여 판단해야 한다는 점에서 양자는 밀접한 관계를 가진다.

나. 법적 근거

1) 이론적 근거

통설은 상소가 재판에 대한 불복신청이므로 그 재판이 자기에게 불이익한 것을 전제로 하는 것은 당연하다고 한다. 즉 피고인의 상소는 재판에 대한 불복신청이므로 피고인에게 이익이 되는 상소만이 허용된다고 한다.

2) 실정법적 근거

㉠ 현행법상 상소이익을 상소의 적법요건으로 인정하는 명문의 규정은 없으나 학설은 일치하여 이를 인정하고 있다.

㉡ 다만, 그 구체적인 법적 근거를 어디에서 찾을 것인가에 대하여는 ⓐ 이론상 인정된 개념이라는 견해 ⓑ 불이익변경금지원칙(제368조, 제396조)에서 구하는 견해 ⓒ 제357조 등의 “불복이 있으면”이라는 문구에서 구하는 견해 등이 있다.

2. 상소이익의 판단기준

가. 검사의 상소의 이익

반대의 견해도 있으나 검사가 상소하는 경우에도 상소의 이익은 있어야 한다. 검사의 상소에는 피고인에게 불이익한 상소와 피고인의 이익을 위한 상소가 있다.

1) 피고인에게 불이익한 상소

㉠ 검사가 피고인에게 불이익한 상소를 할 수 있다는 것은 의문이 없다.

㉡ 다만 그 근거에 대하여 ⓐ 피고인과 대립되는 검사의 당사자지위에서 구하는 견해와 ⓑ 공익의 대표자로서 정당한 법령의 적용을 청구하여야 하는 검사의 기본적 직무에서 구하는 견해가 대립된다. 검사의 상소는 검사의 개인적 법익의 침해 때문이 아니라 올바른 재판을 청구하기 위한 것이라는 점을 고려하면 후설이 타당하다고 본다.

2) 피고인의 이익을 위한 상소

㉠ 검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가진다. 따라서 검사가 피고인에게 불이익한 상소뿐만 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 할 수 있다는 것이 통설과 판례의 태도이다.

㉡ 이 경우 검사의 상소의 이익에 관해서 ⓐ 검사의 상소로 피고인의 이익이 침해되어서는 안된다는 이유로 피고인의 상소에서 요구되는 상소이익과 동일하게 보아야 한다는 견해에 의하면 검사의 피고인의 이익을 위한 상소에 대하여도 불이익변경금지의 원칙은 적용된다. ⓑ 그러나 검사의 상소의 이익과 피고인의 상소의 이익은 구별된다는 견해에 의하면 검사의 피고인의 이익을 위한 상소에 대하여도 불이익변경금지의 원칙은 적용되지 않는다.

나. 피고인의 상소이익

1) 피고인은 자신에게 이익이 있는 재판을 구하는 경우에 한하여 상소할 수 있다.

2) 상소이익의 판단기준에 대하여는 ㉠ 피고인의 주관적 측면을 고려해야 한다는 주관설ㆍ㉡ 법익박탈의 대소(大小)라는 객관적 기준으로 상소이익 유무를 판단하자는 객관설과 ㉢ 사회윤리적 입장에서 사회통념을 표준으로 해야 한다는 사회통념설이 대립하고 있으나, 법익박탈의 대소라는 법률적ㆍ객관적 표준에 의해 판단하여야 한다는 객관설이 다수설이다(예 : 경제적 능력이 없는 자가 벌금형을 선고받고 나서 징역형을 요구하는 상소를 하는 경우 주관설은 상소이익이 있다고 볼 수 있으나, 객관설은 징역형이 중한 것이므로 상소이익이 없다).

3. 상소이익이 없는 상소에 대한 재판

가. 상소의 이익은 상소의 적법요건이므로 상소이익이 없으면 상소를 기각하여야 한다.

나. 상소이익이 없음이 명백한 경우(형식재판이나 무죄판결에 대해서 피고인이 상소한 경우)는 원심 또는 항소법원이 항소기각결정(제361조 제1항)을 한다.

다. 유죄판결에 대한 상소와 같은 경우는 상소이익이 없다는 것이 상소이유를 판단해 보아야 알 수 있으므로 이러한 경우 상소이익이 없다고 판명되면 상소기각판결(제361조 제1항)을 한다.