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타인이 피고인으로 위장출석하면 어떻게 될까?

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1. 의의

검사가 甲을 피고인으로 지정하여 공소를 제기하였는데 乙이 甲인 것처럼 행세하면서 법정에 출석하여 재판을 받는 경우를 말한다.

2. 피고인으로 되는 자(피고인의 특정)

실질적 표시설에 의하면 공소장에 피고인으로 표시된 甲은 실질적 피고인, 위장출석하여 소송에 관여한 乙은 형식적 피고인이 된다. 이때 공소제기의 효력은 실질적 피고인에 대해서만 발생한다.

3. 형식적 피고인(乙)을 절차에서 배제하는 방법

가. 공판심리 중 판명된 경우

1) 인정신문 단계 : 형식적 피고인(乙)을 퇴정시켜 소송절차에서 배제하고 실질적 피고인(甲)을 소환하여 공판절차를 진행하면 된다. 이 때 乙에 대해 공소기각판결을 할 필요가 없다.

2) 사실심리단계 : 형식적 피고인(乙)에 대하여 형식적 소송계속이 발생하였으므로 제327조 2호를 적용하여 공소기각의 판결을 선고하고 실질적 피고인(甲)을 소환하여 공판절차를 진행하면 된다. 이 경우 공소기각판결은 공판절차배제의 효력만이 있을 뿐이므로 진정피고인에게는 효력이 미치지 않아 진정피고인에 대해 다시 공소를 제기할 필요는 없다.

3) 판결선고 후 단계 : 항소 또는 상고이유가 된다(제361조의5 제1호, 제383조 제1호).

4) 상소심 심리단계 : 형식적 피고인(乙)에 대해서 공소기각의 판결을 선고하고, 실질적 피고인(甲)에 대하여 제1심절차를 다시 진행하면 된다.

나. 판결확정 후 판명된 경우

1) 판결의 효력이 미치는 자 : 다수설은 판결의 효력은 실질적 피고인(甲)에게 미치지 않고 형식적 피고인(乙)에게 미친다. 다만, 이 때 형식적 피고인(乙)의 구제방법이 문제된다.

2) 견해의 대립

∙재심설 : (비상상고의 신청권자는 검찰총장이므로) 재심에 의하는 때에만 피고인의 청구가 가능하게 되고, 위장출석한 사실이 밝혀지면 무죄임을 인정할 증거가 발견되었다고 할 수 있다는 점에서 재심절차에 의하여야 한다는 견해이다.

∙비상상고설 : 확정된 범죄사실의 실체판단을 구제하는 것이 아니라 형식적 소송조건의 흠결을 간과한 위법을 구제한다는 점을 근거로 한다.

3) 검토 : 피고인 보호의 측면에서 재심설이 타당하다. 재심설을 취할 경우 재심사유의 인정여부와 관련하여 증거의 명백성, 증거의 신규성(증거의 신규성이 당사자에 대하여도 요구되는지와 관련하여 필요설, 불필요설, 절충설)을 계속 검토하여야 한다.

4. 실질적 피고인에 대한 조치

어느 경우이든 새로운 공소제기는 요하지 않으며, 당초의 공소제기에 의해 제1심부터 다시 절차를 진행하면 된다.