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친고죄 고소는 all or nothing - 고소불가분의 원칙

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1. 고소불가분의 원칙의 의의

(1) 개념

친고죄에서 고소 및 고소취소의 효력 범위에 관한 원칙으로서 고소의 효력이 불가분이라는 원칙을 말한다. 즉, 한 개의 범죄의 일부분에 대한 고소 또는 그 취소는 그 전부에 대하여 효력이 발생하며(객관적 불가분의 원칙), 수인의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다(주관적 불가분의 원칙).

(2) 제도적 취지

국가형벌권의 행사가 피해자의 자의적인 의사에 좌우되어 형사사법의 공평성과 객관성이 상실되는 것을 방지하기 위한 것이다.

(3) 적용범위

비친고죄에 있어서 고소는 수사의 단서에 불과함에 반해, 친고죄의 고소는 소송조건이고 공소제기는 고소에 의해 좌우되므로 고소불가분의 원칙은 친고죄의 고소에 대하여만 적용된다. 다만, 조세범처벌법의 즉시고발의 경우에는 적용되지 않는다(대판 2004.9.24. 2004도4066).

2. 객관적 불가분의 원칙(범죄사실의 불가분)

(1) 개념

한 개의 범죄사실의 일부분에 대한 고소 또는 그 취소는 그 범죄사실의 전부에 대하여 효력이 발생한다는 원칙을 말한다.

(2) 인정여부

형사소송법은 주관적 불가분의 원칙과는 달리 이에 대해 특별한 규정을 두고 있지 않아 그 인정여부가 문제된다. 이에 관해서는 ⅰ) 강간죄에서 피해자가 일부에 대한 고소의 의사임을 명백히 한 경우 가분성을 인정함이 타당하다는 견해가 있으나 ⅱ) 고소에 있어서 범죄사실의 신고가 반드시 정확하다고 볼 수는 없고, 처벌의 범위까지 고소권자의 의사에 좌우되어서는 안 된다는 것을 이유로 긍정함이 통설이다. ‘한 개의 사건은 나눌 수 없다’는 형사소송 전과정을 관통하는 원칙에 비추어 고소의 객관적 불가분의 원칙은 당연히 인정된다고 봄이 타당할 것이다.

(3) 적용범위

㉠ 단순일죄 : 단순일죄에 대하여는 예외 없이 적용된다. 즉 일부사실에 대한 고소는 전부에 대해 효력이 있다. 따라서 강간의 수단인 폭행ㆍ협박에 대한 고소의 효력은 강간에 대하여도 미친다. 다만, 강간에 대한 고소가 없을 때에는 그 일부인 폭행ㆍ협박도 기소 할 수 없다(견해대립 있음. 후술하는 1죄의 일부에 대한 공소제기 참조).

㉡ 과형상 일죄

ⓐ 과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄(예컨대 강제추행죄와 모욕죄)이고 피해자가 같을 때에는 동원칙이 적용된다.

ⓑ 과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄라 하더라도 피해자가 다를 때에는 이 원칙이 적용되지 않으므로 1인의 피해자가 한 고소의 효력은 다른 피해자에 대한 범죄사실에는 미치지 않는다. 예컨대, 하나의 문서로서 갑, 을, 병을 모욕한 경우에 갑의 고소는 을, 병에 대한 모욕에 효력을 미치지 않는다.

ⓒ 일죄의 일부분만이 친고죄인 때에는 비친고죄에 대한 고소의 효력은 친고죄에 대하여 미치지 않는다. 예컨대 강간죄와 감금죄가 상상적 경합인 경우에 피해자가 강간에 대한 고소를 취소하더라도 그 효력은 감금죄에 미치지 않는다(대판 1983.4.26. 83도323).

㉢ 수죄 : 객관적 불가분의 원칙은 한 개의 범죄사실을 전제로 한 원칙이므로 수죄, 즉 형법상 실체적 경합범에 대하여는 적용되지 않는다. 따라서 수회의 간통행위 중 그 일부 간통행위에 대한 고소의 효력은 고소제기가 없는 간통행위에는 미치지 않는다(대판 1985.8.20. 85도1171). ⇨ 헌법재판소는 간통죄(형법 제241조)에 대하여 2015.2.26, 2009헌바17판결로 헌법에 위반된다고 하였다.

3. 주관적 불가분의 원칙(범인의 불가분)

(1) 의의

친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소와 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다는 원칙을 말한다(제233조). 고소가 원래 특정한 범인에 대한 것이 아니라 범죄사실에 대한 것이고 고소인의 자의에 의하여 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위해서이다. 여기의 공범에는 총칙상 임의적 공범은 물론 각론상의 필요적 공범도 포함된다(대판 1985.11.12. 85도1940).

(2) 적용범위

㉠ 절대적 친고죄 : 공범 중 1인에 대한 고소의 효력은 전원에 대하여 미친다.

㉡ 상대적 친고죄 : 친족상도례의 경우와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있는 경우에만 친고죄로 되는 상대적 친고죄에 있어서는 비신분자에 대한 고소의 효력은 신분자에게 미치지 않으며, 신분자에 대한 고소취소는 비신분자에게 효력이 없다. 다만, 친족 2인 이상이 공범인 경우에는 1인의 친족에 대한 고소는 다른 친족에게도 효력을 미친다.

㉢ 반의사불벌죄와 고소의 주관적 불가분의 원칙 : 현행법에서 반의사불벌죄에 관해서는 친고죄의 고소취소의 시한과 재고소금지 규정을 준용하고 있으나(제232조) 고소불가분의 원칙에 대하여는 준용하는 규정이 없어 준용여부에 대하여 견해가 대립하고 있다.

ⓐ 학설 : 이에 관하여 ⅰ) 준용규정이 없다는 점, 반의사불벌죄의 입법취지에는 피해자에 대한 배상이나 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되므로 친고죄와 다르다는 점을 논거로 준용을 부정하는 견해(준용부정설)와 ⅱ) 반의사불벌죄와 친고죄의 유사점과 국가형벌권의 적정한 행사라는 점에 근거하여 준용을 긍정하는 견해(준용긍정설)가 대립한다.

ⓑ 판례 : 판례는 부정한다.

(3) 공범자에 대한 제1심 판결선고 후의 고소취소

고소 후에 공범자 1인에 대하여 제1심 판결이 선고되어 고소를 취소할 수 없게 되었을 때(제232조 제1항) 다른 1심 판결선고 전의 공범에 대한 고소취소가 가능한가가 문제된다. 이에 관해서 견해가 대립하나 고소권자의 선택에 의하여 불공평한 결과를 초래하는 것이므로 고소를 취소할 수 없고 고소의 취소가 있어도 효력이 없다는 소극설이 통설이다. 판례도 소극설의 입장이다.