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제316조 제1항의 예외(피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술)

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1. 의 의

형사소송법은 ‘피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다’(제316조 제1항)고 규정하고 있다. 이는 원진술자인 피고인이 출석하여 진술하여 진술할 수 있으므로 신용성의 보장을 조건으로 증거능력을 인정한 것이다.

2. 제316조 제1항의 성격

이에 대하여는 ㉠ 원진술자가 피고인이므로 당사자의 반대신문권은 무의미하다는 이유로 하는 전문법칙의 예외가 아니라 직접심리주의의 예외라고 하는 견해가 있으나, ㉡ 전문법칙의 근거를 신용성의 결여에 있다고 볼 때에는 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이기 때문에 신용성이 없는 증거라는 점에서 전문증거라고 할 수 있으므로 이는 전문법칙의 예외를 규정한 것이라고 함이 타당하다(통설).

3. 적용범위

가. 피고인의 범위 : 제316조 제1항에서의 ‘피고인’은 당해 피고인만을 의미한다. 따라서 ‘피고인 아닌 자’에는 그 피고사건의 제3자는 물론 공동피고인도 포함되며, 이 경우 공동피고인은 피고인의 공범여부를 불문한다.

나. 피고인의 진술 : 피고인의 진술이란 피고인의 지위에서 행하여진 것에 국한되지 않고 피의자ㆍ참고인ㆍ증인 기타의 지위에서 이루어진 것도 포함된다. 따라서 피고인을 신문한 사법경찰관이나 제3자가 경찰에서 조사를 받을 때 범행을 자백한 피고인의 진술내용을 증언하는 경우에도 여기에 해당한다.

다. 사법경찰관의 증언의 경우

1) 종전의 학설과 판례의 태도 : 종전 형사소송법 하에서는 피고인을 신문한 사법경찰관이 경찰에서 조사를 받을 때 범행을 자백한 피고인의 진술내용을 증언하는 경우에 그 증거능력 인정에 관해서는 ⅰ) 제312조 제2항 (개정법 제312조 제3항)적용설(통설)과 ⅱ) 제316조 제1항설이 대립하였고, 판례는 인권보장 규정인 제312조 제3항과의 균형상 피고인의 내용의 인정이 필요하다고 보아 제312조 제3항이 적용된다는 입장이었다(73도2123).

2) 현행 형사소송법은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 피고인이 내용을 부인하면 증거로 사용하지 못하는 상태에서 조사자의 증언을 허용함으로써 경찰에서 자백한 피의자에 대한 검사의 이중수사로 인한 피의자의 불편을 해소하고 경찰수사에 대하여 사실상 증거능력을 인정함으로써 책임있는 수사를 가능하게 한다는 고려에서 조사자의 증언에 대하여도 증거능력을 인정하였다.

4. 증거능력의 인정요건

가. 그 전문진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다.

나. ‘특신상태’란 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말하고 그 유무는 실체적 진실발견과 정의의 실현이라는 관점에서 구체적으로 판단하여야 한다.