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- 171. 전문법칙의 예외 - 법원 또는 법관의 면전조서
171.전문법칙의 예외 - 법원 또는 법관의 면전조서
전문법칙의 예외 - 법원 또는 법관의 면전조서
1. 의 의
제311조는 ‘공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조(증거보전절차) 및 제221조의2(증인신문의 청구)의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다’고 규정하고 있다.
가. 취 지
법원 또는 법관의 면전에서 진술을 기재한 조서에 대해서는 성립이 진정하고 신용성의 정황적 보장이 높기 때문에 무조건 증거능력을 인정하고 하는 것이다.
나. 법적 성격
공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 성질에 대해서는 ⅰ) 전문법칙의 적용이 없는 경우라는 견해, ⅱ) 직접주의 예외라는 견해, ⅲ) 전문법칙의 예외라는 견해가 대립하나 본조는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술을 문제로 하는 것이 아니라 그 진술을 기재한 조서의 증거능력을 신용성과 필요성을 이유로 인정하고 있는 것이므로 전문법칙의 예외라고 하는 견해가 타당하다(다수설).
2. 피고인의 진술을 기재한 조서
가. 당해 사건의 공판준비 또는 공판기일
1) ‘공판준비에 피고인의 진술을 기재한 조서공판’란 공판준비절차에서 피고인을 신문한조서(제273조 제1항), 공판기일 전의 법원의 검증조서 중 피고인의 진술을 기재한 부분을 말한다.
2) ‘공판기일에 피고인의 진술을 기재한 조서’란 공판절차 갱신 전의 공판조서, 상소심에 의한 파기환송 전의 공판조서, 이송된 사건의 이송 전의 공판조서, 관할위반의 재판이 확정된 후에 재기소된 경우의 공판조서 등을 의미한다. 공판정에서 피고인이 행한 진술은 그 자체가 증거로 되기 때문에 전문법칙이 문제되지 않는다.
나. 다른 사건의 공판준비 또는 공판조서
피고인의 진술을 기재한 다른 사건의 공판준비조서 또는 공판조서도 본조에 의하여 증거능력이 인정된다는 견해가 있으나, 이들은 제315조 제3호(기타 특히 신용할 만한 정황)에 의하여 증거능력을 인정하면 되고 본조는 당해사건에 한한다는 것이 통설이다.
3. 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서
가. 당해사건의 공판준비 또는 공판기일
1) ‘공판준비에서의 진술을 기재한 조서’란 당해 사건의 공판준비절차에서 증인ㆍ감정인ㆍ통역인ㆍ번역인 등을 신문한 조서를 말한다.
2) ‘공판기일에 진술을 기재한 조서’란 공판조서를 의미한다. 다만 공판기일에서의 증인의 증언은 인증이므로 본조에 해당할 여지가 없다. 따라서 공판기일에서의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서란 공판절차갱신 전의 공판조서나 상소심에 의한 파기환송전의 공판조서, 이송된 사건의 이송 전의 공판조서, 관할위반의 재판이 확정된 후에 재기소된 경우의 공판조서를 말한다.
3) ‘피고인 아닌 자’란 피고인을 제외한 제3자, 즉 증인(피해자, 목격자, 피고인의 친족, 친구 등)ㆍ감정인 뿐만 아니라 공범인 공동피고인을 포함한다.
나. 다른 사건의 공판준비조서와 공판조서
여기의 공판준비 또는 공판조서가 당해 사건의 조서에 한정되는지에 대해 견해가 대립하나 통설은 본조의 예외를 인정한 취지에 비추어 당해 사건의 조서에 제한되어야 한다고 본다. 따라서 다른 사건의 공판조서를 어떻게 처리할 것인가에 관해서 견해가 대립하나 제315조 제3호의 문서로서 증거능력이 인정된다고 하는 것이 타당하다(통설).
| 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있는바, 공판조서 중 일부인 증인신문조서 역시 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있다고 보아야 할 것이다(대판 2005.4.28, 2004도4428). |
다. 공동피고인의 진술을 기재한 조서
1) 공범인 공동피고인 : 공동피고인도 피고인 아닌 자에 속한다. 따라서 공판정에서 공동피고인의 진술을 기재한 조서는 피고인의 동의를 기다릴 필요도 없이 증거능력이 인정된다. 여기서 말하는 공범이란 공동정범, 교사범, 종범 뿐만 아니라 합동범, 필요적 공범도 포함한다.
2) 공범 아닌 공동피고인 : 이 경우는 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되고 다만 병합심리된 것일 뿐인 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서 증인의 지위에 있음에 불과하므로 선서 없이 한 공동피고인의 피고인으로서 한 공판정에서의 진술을 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수는 없다(78도1031)
| 피고인과는 별개의 범죄사실로 기소되고 다만 병합심리된 것 뿐인 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있음에 불과하므로 선서없이 한 그 공동피고인의 피고인으로서 한 공판정에서의 진술을 피고인에 대한 공소범죄 사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다(대판 1979.3.27, 78도1031). |
4. 증거보전절차와 증인신문청구절차에서 작성한 조서
가. 증거보전절차(제184조)에서 작성한 조서와 증인신문청구절차(제221조의2)에 의하여 작성한 조서도 선서와 법관의 직권신문에 의한 강한 신용성의 정황적 보장이 인정되므로 공판조서와 같이 증거능력이 인정된다(76도2143). 따라서 공동피고인이 증거보전절차에서 증언한 증인신문조서는 당연히 증거능력이 인정된다(66도276).
나. 다만 피고인이 증거보전절차에서 증인으로서 증언한 것을 기재한 것이 아니라 피고인이 당사자로 참여하여 반대신문 한 것에 지나지 않는다면 피고인의 진술부분에 대해서는 본조가 적용되지 않는다(84도508).
증인신문조서가 증거능력이 인정되는 경우 ① 검사가 형사소송법 221조의2 제1항에 의하여 증인신문청구를 하고 판사가 그 청구를 이유있다고 인정하여 위 법 221조의2에 따라서 제1회 공판기일 전에 증인신문을 한 이상 그 증인신문조서는 증거능력이 있다(대판 1976.9.28, 76도2143). ② 피고인이 수사단계에서 다른 공동피고인에 대한 증거보전을 위하여 증인으로서 증언한 증인신문조서는 그 다른 공동피고인에 대하여 증거능력이 있다(대판 1966.5.17, 66도276). |
증인신문조서가 증거능력이 부정되는 경우 증인신문조서가 증거보전절차에서 피고인이 증인으로서 증언한 내용을 기재한 것이 아니라 증인의 증언내용을 기재한 것이고 다만 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 위 증인에게 반대신문한 내용이 기재되어 있을 뿐이라면, 위 조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서도 아니고, 반대신문과정에서 피의자가 한 진술에 관한 한 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 위 조서중 피의자의 진술기재부분에 대하여는 형사소송법 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다(대판 1984.5.15, 84도508). |
