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전문법칙의 예외 - 검증조서

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1. 검증조서의 의의

검증조서란 법원 또는 수사기관이 검증의 결과를 기재한 서면, 즉 검증을 한 자가 오관의 작용에 의하여 물의 존재와 상태에 대하여 인지한 것을 기재한 서면을 말한다. 검증조서는 검증 당시에 인식한 바를 직접 기재한 서면이므로 진술에 의하는 경우보다 정확성을 기할 수 있고, 검증 그 자체의 기술적인 성격 때문에 허위가 개입될 여지가 없다는 점에서 전문법칙에 대한 예외를 인정하고 있다.

2. 법원 또는 법관의 검증조서

가. 당연히 증거능력 인정

공판준비 또는 공판기일에서 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거능력이 인정된다(제311조). 증거보전절차에서의 검증의 결과를 기재한 조서도 같다. 그러나 검증조서 자체가 무효인 경우(예컨대 검증조서에 서명ㆍ날인이 없는 경우)에는 제311조가 적용될 수 없으며 검증절차에 중대한 위법이 있는 경우(예컨대 제122조 위반)에는 위법수집증거로서 그 증거능력이 인정되지 않는다.

1) 근 거 : 무조건 증거능력을 인정한 이유는 ⓐ 검증자가 공평한 제3자인 법원 또는 법관이므로 검증의 결과(진술)에 신용성이 인정되고, ⓑ 법원 또는 법관이 검증의 결과를 증인으로서 보고할 수는 없을 뿐 아니라, ⓒ 검증에 있어서는 당사자의 참여권이 인정되고 있으므로(제145조, 제121조) 그 기재의 정확성이 추정된다는 점에 있다.

2) 다른 사건의 검증조서 : 법원 또는 법관의 검증조서는 당해 사건의 조서에 한하는가 또는 다른 사건의 검증조서도 포함하는가에 대하여 견해가 대립하고 있으나, 제311조가 무조건적으로 증거능력을 인정하는 것은 당사자에게 참여권이 보장되어 있다는 점에 그 근거가 있는데 다른 사건의 검증조서에는 참여권이 보장되지 않았기 때문에 여기에 포함되지 않는다는 소극설(통설)이 타당하다.

나. 검증조서에 기재된 참여인 진술의 증거능력

1) 의 의 : 법원, 법관의 검증조서에는 검증의 결과 이외에 참여인의 진술을 기재하는 경우가 있다. 이 경우 참여인의 진술은 진술일 뿐이며 검증결과는 아니다. 참여인의 진술에는 검증 대상을 지시하는 진술인 현장지시와 검증 현장을 이용하여 행하여진 현장지시 이외의 진술인 현장진술의 두 종류가 있다.

2) 증거능력 : 현장진술에 대해서는 진술조서로 취급하나 현장지시의 경우는 현장지시가 법원의 검증활동의 동기를 설명하는 비진술증거로 이용될 때에는 검증조서와 일체를 이루지만, 진술자체가 범죄사실을 인정하기 위한 진술증거로 이용될 때에는 현장진술과 같이 취급함이 타당하다. 어차피 제311조에 의하여 절대적 증거능력이 인정되므로 구별의 실익이 없다는 견해도 있다.

다. 검증조서에 첨부된 사진ㆍ도화의 증거능력

검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위하여 사진이나 도화를 첨부할 수 있다(제49조 제2항). 사진이나 도화는 검증결과의 이해를 쉽게 하기 위해 첨부된 것이므로 검증조서와 일체를 이루는 것으로 보아서 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.

라. 제314조의 적용여부

당연히 증거능력이 인정되므로 제314조는 적용될 여지가 없다.

3. 검사 또는 사법경찰관의 검증조서

가. 검증조서의 증거능력

1) 의 의 : 검사 또는 사법경찰관이 작성한 검증조서란 수사기관이 영장에 의하거나(제215조), 영장에 의하지 아니한 강제처분(제216조, 제217조) 또는 피검자의 승낙에 의하여 검증한 결과를 기재한 조서(제312조 제6항)를 말한다. 본조의 적용을 받는 검증조서(제312조 제6항)는 당해사건에 관하여 작성된 것임을 요하지 않고, 다른 사건에 관한 것도 본조에 의하여 증거능력이 인정된다.

2) 증거능력 인정의 요건

ⓐ 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것일 것(특히 영장주의)

ⓑ 작성자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명된 것일 것(제312조 제6항) : 여기서의 성립의 진정은 검증이 수사기관의 인식작용이라는 점을 고려하면 객관적 상황과 기재내용의 일치를 말하는 것이 아니라 검증을 통해 인식한 결과와 기재내용이 일치하면 족하다. 여기서 작성자라 함은 검증조서의 작성자를 의미하며 검증에 참여한 것에 불과한 자는 포함되지 않는다(대판 1976.4.13. 76도500). 법원 또는 법관의 검증조서가 당연히 증거능력이 인정되는 것에 비하여 수사기관이 작성한 검증조서에 작성자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명될 것을 요구하는 것은 검증조서의 성질에는 법원의 검증조서와 차이가 없으나 당사자의 참여권이 인정되지 않는 점을 고려한 것이라는 견해가 있다.

3) 검증조서에 기재된 진술의 증거능력 : 수사기관 작성의 검증조서에 기재된 피의자 또는 피의자 아닌 자의 진술의 증거능력은 조서작성의 주체와 진술자에 따라 제312조 제1항 내지 제4항 또는 제313조가 적용된다(다수설).

4) 제314조의 적용 : 검증조서의 작성자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다(제314조).

나. 실황조사서의 증거능력

1) 의 의 : 실황조사서란 교통사고ㆍ화재사고 등 각종 재난사고 직후에 수사기관이 사고현장의 상황을 임의로 조사하여 그 결과를 기재한 서류를 말한다. 사법경찰관집무규칙 제49조, 검찰사건사무규칙 제16조에 근거를 두고 있다. 검증은 영장에 기하여 행하여지는 강제처분임에 반하여 실황조사는 수사기관의 임의처분으로 행하여지는 점에서 차이가 있다. 실황조사서도 제312조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는가에 관하여 견해가 대립하고 있다.

2) 실황조사서의 증거능력 : 이에 관해서 견해가 대립하나 검증조서와 실황조사서가 강제처분인가 임의처분인가의 차이만 있을 뿐이고 검증으로서의 성질에 차이가 있는 것은 아니므로 실황조사서도 검증조서와 같이 제312조 제6항에 의하여 증거능력을 인정해야 한다(통설). 다만 판례는 ‘사법경찰관이 작성한 실황조사서에 피고인이 사법경찰관의 면전에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 재연ㆍ진술하고 사법경찰관이 그 재연ㆍ진술 상황을 기재하거나 이를 사진으로 촬영한 것 외에 다른 기재가 없는 경우에 피고인이 공판정에서 실황조사서에 기재된 진술내용 및 범행재연이 상황을 모두 부인하고 있다면 그 실황조사서는 증거능력이 없다’(대판 1984.5.29, 84도378)고 판시하여 제312조 제3항이 적용된다는 입장이다. 또한 ‘실황조사서의 기재가 검사나 사법경찰관의 의견을 기재한 것에 불과하다면 그 실황조사서는 증거능력이 없다’(대판 1983.6.28, 83도948)고 한다.