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- 184. 재전문증거의 증거능력
184.재전문증거의 증거능력
재전문증거의 증거능력
1. 의 의
① 전문법칙의 예외규정에 의해 증거능력이 인정되는 전문증거의 내용에 또다시 전문증거가 포함되어 있는 경우를 재전문증거(Hearsay within hearsay, Multiple Hearsay)라 한다.
② 전문증거에 대하여는 원진술자를 반대신문하여 그 진실성을 음미할 수 있음에 반하여, 재전문의 경우에는 진술자를 반대신문하는 경우에도 원진술자의 존재나 진술정황이 확인될 수 없기 때문에 증거능력을 인정할 것인가가 문제된다.
2. 증거능력 인정여부
가. 학 설
재전문의 증거능력에 관하여는 ㉠ 재전문은 이중의 예외이며, 그 증거능력을 인정하는 명문의 규정이 없으므로 증거능력을 부정하여야 한다는 부정설과, ㉡ 이 경우에도 법정 외의 진술 하나하나가 전문법칙의 예외의 요건을 충족하는 때에는 증거로 할 수 있다는 긍정설(통설)이 있다.
나. 판 례
판례는 전문진술을 기재한 조서와 재전문진술 또는 이를 기재한 조서를 구별하여, 전자의 경우에는 조서의 증거능력이 인정되고 제316조에 의하여 진술을 증거로 할 수 있는 때에는 증거능력이 있음에 반하여, 후자의 경우에는 (명문의 규정이 없으므로) 증거능력을 인정할 수 없다는 태도를 취하고 있다. 다만, 전문진술이 기재한 조서는 제312조 내지 제314조, 제316조 제1항 및 제2항의 규정에 따른 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력이 인정된다는 입장이다.
재전문증거의 증거능력 ① 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다(대판 2003.3.10, 2000도159). ② 이른바 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이다(대판 2007.7.27, 2007도3798). |
