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- 163. 자발적으로 한 것 같지 않은 자백은 증거로 쓸 수 없다 - 자백배제법칙
- 163.1. 임의성이 의심되어 쓸 수 없는 자백들의 유형
163.1.임의성이 의심되어 쓸 수 없는 자백들의 유형
임의성이 의심되어 쓸 수 없는 자백들의 유형
1. 고문ㆍ폭행ㆍ협박에 의한 자백
가. 의 의
고문이란 신체에 대하여 위해를 가하는 것을 말하며, 폭행은 이에 대한 유형력의 행사를 의미하고, 협박은 해악을 고지하여 공포심을 일으키는 것을 말한다. 고문이나 폭행에 의한 자백은 당연히 증거능력이 없으며, 반드시 피고인이 직접 고문을 당하지 않았다 할지라도 다른 피고인이 고문당하는 것을 보고 자백한 경우도 여기에 해당한다.
나. 경찰고문과 검사에게 한 자백의 증거능력(연쇄효과)
1) 판례 : 경찰의 고문에 의한 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계까지 계속된 경우에는 검사 앞에서의 자백도 임의성이 없다고 판시하였다(대판 1981.10.13, 81도2160).
2) 학설 : 위법배제설에 의하여도 고문은 반드시 조서작성자에 의하여 행하여졌을 것을 요하지 않고, 경찰에서의 위법수사와 자백 사이에 인과관계가 존재하는 범위에서는 증거능력이 부정된다고 할 것이다.
① 피고인이 검사 이전의 수사기관의 조사과정에서 고문 등으로 임의성 없는 진술을 하고, 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 진술을 하였다면 비록 검사 앞에서 조사받을 당시는 고문 등 자백 강요를 당한 바가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백은 결국 임의성 없는 진술이 될 수 밖에 없으니, 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문으로 임의성 없는 자백을 하였음을 주장하면서 검사 앞에서의 동일한 내용의 자백을 부인하고 있다면, 이는 결국 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성을 부인하는 취지라고 보아야 한다(대판 1981.10.13, 81도2160). ② 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인 바, 본건 제1회 피의자신문조서가 사건의 송치를 받은 당일에 작성된 것이었다 하여 그와 같은 조서의 작성시기만으로 그 조서에 기재된 피고인의 자백진술이 임의성이 없거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라 의심하여 증거능력을 부정할 수 없다(대판 1984.5.29, 84도378). |
2. 신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백
가. 의 의
부당하게 장기간에 걸친 구속 후의 자백을 의미한다. 자백의 임의성을 문제삼지 않고 구속의 위법성 때문에 자백의 증거능력이 부정되는 경우이다.
나. 판단기준
구체적 사정을 기준으로 하여 구속의 필요성과 비례성을 기준으로 판단해야 한다. 판례는 구속영장 없이 13여일간 불법구속되어 있으면서 고문이나 잠을 재우지 않는 등 진술의 자유를 침해하는 위법사유가 있는 증거의 증거능력을 부정하고 있다(대판 1985.2.26. 82도2413). 그러나, ‘구속기간의 장기’, ‘경찰의 부당한 구금’이 자백의 증거능력이 부인되는 경우에 대해서는 구체적 사정을 기초로 비례성을 판단한다.
| 피고인이 국가보안법위반 등의 혐의를 받고 수사기관에 영장없이 연행되어 약 40일간 조사를 받다가 구속영장에 의하여 구속되고 검찰에 송치된 후 약 1개월간에 걸쳐 검사로부터 4회 신문을 받으면서 범죄사실을 자백한 경우라도, 피고인이 1,2심 법정에서 검사로부터 폭행ㆍ협박등 부당한 대우를 받음이 없이 자유스러운 분위기에서 신문을 받았다고 진술하고 있고 검찰에 송치된 후 4차의 신문을 받으면서 범행의 동기와 경위에 관하여 소상하게 진술을 하고 있고 일부 신문에 대하여는 부인하고 변명한 부분도 있으며 그 자백내용이 원심인용의 다른 증거들에서 나타난 객관적 사실과도 일치하고 있다면 피고인 들의 연령, 학력 등 기록에 나타난 제반사정에 비추어 피고인의 검사 앞에서의 자백은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의성 있는 진술이라고 볼 수 있다(대판 1984.10.23. 84도1846). |
3. 기망과 기타의 방법에 의한 자백
가. 기망에 의한 자백
1) 의의 : 기망 또는 위계를 사용하여 상대방을 착오에 빠뜨려 얻는 자백을 말한다. 기망의 대상에는 법률문제도 포함되며, 기망이라고 하기 위하여는 단순히 착오를 이용하는 것으로는 부족하며 적극적인 사술이 있을 것을 요한다.
2) 자백이 배제되는 근거 : 위법배제설에 의하면 국가기관에 의한 현저히 불공평한 신문은 위법하므로 자백채취과정의 위법으로 인하여 증거능력이 배제된다.
3) 해당하는 경우 : 공범자가 자백하였다고 거짓말을 하였거나, 거지말탐지기의 검사결과 피의자의 진술이 거짓임이 판명되었다고 기망하거나, 증거가 발견되었다고 기망하여 자백을 받는 경우가 이에 해당한다.
나. 약속(협상)에 의한 자백
1) 의의 : 피고인이 자백하는 대가로 일정한 이익을 제공할 것을 약속하여 얻은 자백을 말한다. 약속된 이익이 실제로 제공되거나 제공의사가 있었던 경우에만 여기에 해당하고 제공되지 않은 경우에는 기망에 의한 자백에 속한다.
2) 제공할 이익의 종류 : 자백에 영향을 미치는 데 적합한 것이어야 하며 구체적이고 특수한 것임을 요한다. 반드시 형사처벌과 관계있는 것임을 요하지 않고 일반적ㆍ세속적 이익도 포함된다. 그러나, 담배와 커피와 같은 사소한 편의제공은 이익에 포함되지 않으며, 자백하는 것이 유리하다는 일반적인 약속으로는 족하지 않다.
3) 자백이 배제되는 근거 : 위법배제설에 의하면 신문방법의 위법성으로 인하여 자백이 배제된다.
| ➲ 이익제공 자체가 신문방법으로 문제되는 것이므로 이익이 위법할 필요는 없다. |
4) 해당하는 경우 : 검사가 자백을 하면 기소유예를 해 주겠다고 하여 이를 믿고 한 자백, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률을 적용하지 않고 가벼운 수뢰죄로 처벌받게 해 주겠다고 약속하는 경우(대판 1984.5.9, 83도2782)를 들 수 있다. 그러나 판례는 증거가 발견되면 자백하겠다는 약속만으로는 이익과 교환된 것이 아니므로, 임의성에 의심 있는 자백이라고 볼 수 없다고 판시하였다(대판 1983.9.13, 83도712).
임의성이 없는 약속에 의한 자백(대판 1984.5.9, 83도2782) 피고인이 처음 검찰조사시에 범행을 부인하다가 뒤에 자백을 하는 과정에서 금 200만원을 뇌물로 받은 것으로 하면 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반으로 중형을 받게 되니 금 200만원 중 금 30만원을 술값을 갚은 것으로 조서를 허위 작성한 것이라면 이는 단순 수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌되도록 하겠다고 약속하고 자백을 유도한 것으로 위와 같은 상황 하에서 한 자백은 그 임의성에 의심이 가고 따라서 진실성이 없다는 취지에서 이를 배척하였다 하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고는 할 수 없다. 임의성이 있는 약속에 의한 자백(대판 1983.9.13, 83도712) 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다든가 또는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속 하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다. |
4. 기타 임의성에 의심 있는 자백
가. 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유의 의의
임의성이 없다는 것을 입증하는 것이 곤란하다는 점을 고려하여 임의성에 의심이 있는 자백은 증거로 할 수 없다는 취지이며, 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ신체구속의 부당한 장기화에 의한 자백과 기망 기타의 방법에 의한 자백에 대하여 모두 적용되는 것이라고 보아야 한다. 다만, 임의성의 거증책임과 입증의 정도를 규정한 데 그치는 것이 아니라, 앞에 열거된 것과 같은 정도의 위법수단에 의한 자백도 배제된다는 점을 의미한다고 보아야 한다.
나. 위법한 신문방법에 의한 자백
법적으로 허용될 수 없는 방법에 의한 신문은 위법하다. 조사, 신문, 면담 등 그 명칭을 불문하고 피의자나 사건관계인에 대해 오후 9시부터 오전 6시까지의 심야조사는 원칙적으로 금지되므로(수사준칙 제24조 제1항), 이와 같은 심야조사나 장시간 조사(수사준칙 제22조), 휴식시간이 주어지지 않는 조사(수사준칙 제23조)에 대한 자백도 증거능력은 부정된다고 할 것이다.
① 형사소송법 제309조는 “피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있을 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”고 규정하고 있는 바, 위 법조에서 규정된 피고인의 진술의 자유를 침해하는 위법사유는 원칙적으로 예시사유로 보아야 한다(대판 1985.2.26, 82도2413). ② 피고인의 검찰에서의 자백은 피고인이 검찰에 연행된 때로부터 약 30시간 동안 잠을 재우지 아니한 채 검사 2명이 교대로 신문을 하면서 회유한 끝에 받아낸 것으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당한다고 보아, 형사소송법 제309조의 규정에 의하여 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다(대판 1997.6.27, 95도1964). ➡ 이 당시 판례는 철야신문 자체가 문제된 것이 아니라, 피고인의 피로상태를 이용한 것으로 증거능력이 없다고 판시한 것으로, 현재 심야조사 및 장시간 조사는 금지되어 있기 때문에, 결론은 동일하다. |
다. 진술거부권(소송법상 권리)을 고지하지 않은 자백
1) 증거능력 부정 : 진술거부권의 고지는 헌법이 보장하는 진술거부권의 행사를 위한 전제이고, 피고인의 방어권보장을 위한 기본권적 성격을 가지는 것으로서 진술거부권의 불고지로 인한 자백은 기본권을 침해하는 중대한 위법에 해당하므로 증거능력을 부정해야 한다.
2) 근 거 : 그 근거에 있어서는 ⓐ 위법수집증거배제법칙을 적용하여 증거능력을 부정하는 견해(다수설)가 있으나, ⓑ 자백배제법칙의 이론적 근거가 위법배제에 있다는 점에서 자백배제법칙을 적용하여 제309조의 기타 임의성에 의심 있는 사유에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
| 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대판 1992.6.23, 92도682). |
라. 변호인선임권ㆍ접견교통권의 침해에 의한 자백
변호권은 피고인의 방어권의 불가결한 요소이므로 이를 침해하여 받은 자백에 대하여도 당연히 자백배제법칙이 적용되어야 한다(대판 1990.8.24, 90도1285). 다만, 변호인 아닌 자와의 접견이 금지된 상태에서 피의자신문조서가 작성되었다는 것만으로는 임의성이 부정되는 것이 아니다(대판 1984.7.10, 84도846).
| 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대판 1992.6.23, 92도682). |
➲ 검사 작성의 피의자신문조서가 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 경우에는 증거능력이 없다(대판 1990.8.24, 90도1285). ⇨ (주의) 본 판례는 제309조를 적용(위법배제설) ➲ 검사의 접견금지 결정으로 피고인들의 접견이 제한된 상황하에서 피의자 신문조서가 작성되었다는 사실만으로 바로 그 조서가 임의성이 없는 것이라고는 볼 수 없다(대판 1984.7.10, 84도846). |
마. 거짓말탐지기에 의한 자백
거짓말탐지기의 사용은 인간의 인격권을 침해하는 것이므로 피검사자의 동의여부를 불문하고 위법한 것이므로 증거능력을 부정하는 견해가 있으나, 피검사자의 동의가 있는 경우에는 위법한 강제라고 할 수 없으므로 자백배제법칙이 적용될 성질은 아니라고 볼 것이다(제한적 긍정설).
바. 마취분석에 의한 자백
마취분석은 인간의 의사지배능력을 배제하고 인간의 가치를 부정하는 위법한 수사방법으로서 피분석자의 동의여부를 불문하고 자백배제법칙에 의해 증거능력이 부정된다.
