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- 199. 유죄판결문에 명시되는 내용
- 199.4. 유죄판결에 명시하는 '소송관계인의 주장에 대한 판단'
199.4.유죄판결에 명시하는 '소송관계인의 주장에 대한 판단'
유죄판결에 명시하는 '소송관계인의 주장에 대한 판단'
1. 제323조 제2항(소송관계인의 주장)의 의의
가. 제도의 취지 : 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중ㆍ감면의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다(제323조 제2항). 법원이 당사자의 주장을 무시하지 않고 명백히 판단하였음을 표시하는 당사자주의의 표현이고 재판의 객관적 공정성을 담보하는데 그 취지가 있다. 다만, 제2항은 그 주장이 배척된 때에만 의미를 가진다.
나. 주장과 판단의 방법
ⓐ 제323조 제2항의 주장은 공판정에서의 소송관계인의 진술에 한한다. 진술은 단순한 법적 평가만으로는 족하지 않고 사실을 주장하였을 것을 요한다.
ⓑ 주장에 대한 판단은 명시적이어야 한다. 판단에 있어서 주장 채부의 결론만을 표시하면 족하다(다수설, 판례).
2. 법률상 범죄성립조각의 이유되는 사실의 주장
범죄구성요건 이외의 사실로서 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실을 말한다. 위법성조각사유에 해당하는 사실의 진술과 책임조각사유에 해당하는 사실의 진술이 이에 해당하나, 범죄의 단순한 부인 및 고의가 없다는 주장, 공소권이 소멸되었다는 주장은 범죄성립을 조각하는 사실의 진술이라 할 수 없다. 그러나 구성요건해당성조각사유의 진술은 범죄의 부인에 불과하므로 여기에 포함되지 않는다고 봄이 다수설과 판례(90도427)의 입장이다.
범의가 없었다는 진술의 범죄의 성립을 조각하는 사유의 판단 ① 사기죄에 있어서 사기의 의사가 없었다는 진술은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술이 아니라 단순한 범죄의 부인에 지나지 않으므로 원심이 이에 대해 판단을 하지 않았다 하더라도 이를 위법이라 할 수 없다(대판 1983.10.11, 83도2281). ② 피고인이 경료한 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되는 것이므로, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 시효취득으로 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여져 무죄가 선고되는 경우와는 달리 그 주장이 받아들여지지 아니하는 경우에는 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유 중에 명시하여야만 하는 것은 아니다(대판 1990.9.28, 90도427). |
공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 공소제기된 경우 등기가 실체적 권리 관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장이 법률상 범죄의 성립 조각사유(구성요건해당성조각사유)에 해당하는지 여부(대판 1990.9.28. 90도427) 피고인이 경료한 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되는 것이므로, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 시효취득으로 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여져 무죄가 선고되는 경우와는 달리 그 주장이 받아들여지지 아니하는 경우에는 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유 중에 명시하여야만 하는 것은 아니다. |
3. 법률상 형의 가중ㆍ감면이유 사실의 진술
법률상 형의 가중ㆍ감면의 이유되는 사실의 범위에 관하여는 견해가 대립하나, 대법원은 판결이유에서 판단을 요하는 것은 필요적 가중ㆍ감면사유의 진술에 한한다는 입장을 명백히 하여 임의적 감면사유인 자수나 정상의 주장에 대해서는 판단할 필요가 없다(91도2241)고 하였다.
형의 가중 및 감면의 이유되는 사실 ① 형사소송법 제420조 제5호의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’의 의미(대판 2017.11.9. 2017도14769) [1] 형사소송법 제323조 제2항은 ‘법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실’이란 형의 필요적 가중, 감면의 이유되는 사실을 말하고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우, 즉 임의적 감면사유는 이에 해당하지 않는다. 따라서 피해회복에 관한 주장이 있었더라도 이는 작량감경 사유에 해당하여 형의 양정에 영향을 미칠 수 있을지언정 유죄판결에 반드시 명시하여야 하는 것은 아니다. [2] 형사소송법 제420조 제5호의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’란 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 경한 죄를 말하고, 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 않는다. ② 자수는 형의 필요적 감경 또는 면제사유가 아니므로 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없다(대판 1991.11.12. 91도2241). ⇨ 살인죄에 있어서는 자수가 형의 필요적 감경 또는 면제사유가 아니므로 지수하였다는 주장은 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상형의 감경의 이유되는 사실의 진술에 해당하지 않고, 따라서 법원이 자수를 사유로 형을 감경 또는 면제할 필요가 없다고 인정할 때에는 이에 대하여 반드시 판단을 명시하여야 하는 것도 아니다(대판 1989.5.9, 89도420). |
| 위법성조각사유에 해당하는 사실의 진술 | 정당방위(대판 1967.12.29. 67도1458), 긴급피난ㆍ정당행위 또는 자구행위는 법원의 판단을 요한다. |
책임조각사유에 해당하는 사실의 진술 | 심신상실(대판 1971.11.15. 71도1710), 강요된 행위, 기대가능성이 없다는 주장(대판 1963.8.31. 63도165) 등 책임조각사유에 해당하는 사실은 법원의 판단을 요한다. 그러나 법률의 착오에 관해서는 범죄의 성립을 조각하는 것이 아니므로 이에 대한 판단을 요하지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대판 1965.11.23. 65도876). 그러나 책임설에 의하는 한 법률의 착오도 책임조각사유가 되므로 이에 대한 판단이 필요하다고 본다. |
