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영미 형사소송절차(유죄평결/양형선고)의 도입론

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1. 소송절차이분론

⑴ 개 념

소송절차이분론이란 소송절차를 범죄사실의 인정절차와 양형절차로 분리하자는 주장을 말한다. 절차이분제도는 영미의 형사소송에서 유래한다.

⑵ 비교법적 고찰

영미의 형사절차는 배심제도를 배경으로 배심에 의한 유죄의 평결(conviction)과 이를 전제로 한 직업법관의 형의 선고(sentencing)로 나누어져 있으나, 대륙의 형사소송 특히 독일과 일본의 경우는 물론 우리 형사소송법도 현재까지 사실인정과 양형절차를 구별하지 않고 있다. 우리의 경우는 ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률’에 의하여 국민참여재판에 관하여는 배심원제도가 도입되었으나, 배심원은 사실인정 뿐만 아니라 형의 양정에 관한 의견을 개진할 수 있으므로(동법 제12조) 두 절차가 분리된 것은 아님을 주의할 필요가 있다.

2. 절차이분론의 검토

⑴ 이론적 근거

소송절차를 이분해야 한다는 주장은 주로 사실인정절차를 순화하고 양형을 합리화한다는 데 주된 근거를 두고 있다.

① 사실인정절차의 순화

현재의 공판절차에 따르게 되면 사실인정절차에 양형의 요소들(예컨대 피고인의 소행, 가족관계, 전과 등)이 부당하게 작용하여 법관이 편견을 가지고 사실인정을 할 염려가 있기 때문에 피고인의 인격에 대한 법관의 예단을 방지하기 위하여는 절차의 이분이 필요하다는 점을 든다.

② 양형의 합리화

양형과정에서 피고인의 일관된 재사회화를 위한 형집행이 가능하게 하기 위해서는 철저한 인격조사가 필요하며 이를 위해 양형절차를 분리할 필요가 있다. 즉 인격의 철저한 심리는 양형절차를 사실인정절차와 분리하고 판결 전 조사제도를 도입함에 의하여 비로소 가능하게 되며 이에 의하여 양형절차의 독자적인 구성이 이루어진다.

③ 피고인의 인격권보호

범죄사실이 증명되기 전에 공판절차에서 피고인의 인격조사가 이루어져서는 안된다는 점을 논거로 한다.

④ 변호권의 보장

변호권보장을 위해서는 무죄사실과 정상참작사실을 각기 다른 절차에서 주장할 수 있도록 해야 한다. 즉 절차이분론에 의할 때에는 사실인정단계에서는 피고인의 무죄만 변론하고, 양형단계에서 유리한 형을 선고 받을 수 있게 할 수 있으므로 변호권을 보장할 수 있다는 장점이 있다.

⑤ 소송경제

절차이분론에 의할 때에는 무죄판결을 선고할 경우에는 피고인의 인격에 대한 조사를 할 필요가 없다는 점에서 소송경제에 도움이 될 수 있다고 한다.

⑵ 절차이분론에 대한 반론

① 소송의 지연

절차가 이분됨으로써 심리에 장기간을 필요로 하게 되어 소송의 지연을 초래한다는 점을 지적한다.

② 범죄사실과 양형사실의 구별불능

절차이분론에 대한 가장 중요한 비판은 책임은 행위자의 인격을 떠나서 판단할 수 없고 일반적인 범죄요소도 양면성을 가지고 있기 때문에(특히 상습범의 경우)범죄사실과 양형사실을 구별하는 것은 이론상 불가능하다는 점을 주장한다.

3. 입법론

절차이분론은 사실인정과 양형의 합리성을 도모하기 위하여 중요한 기능을 할 수 있으므로 이를 도입할 필요가 있다. 다만 절차이분론을 어떠한 형태로 구성할 것인가에 관해서 논의가 분분하다.

⑴ 재판의 주체

사실인정과 양형절차를 분리하는 경우에도 반드시 배심제도를 도입해야 하는 것은 아니므로 사실인정과 양형절차 모두를 법원이 주도하는 방식이 타당하다는 견해가 주류이다.

⑵ 유죄평결의 구속력

사실인정절차에서 인정된 유죄결정에 대해 양형절차에서 의문이 생긴 경우에도 양형절차에서는 이를 번복할 수 없다.

⑶ 양형절차의 심리대상

전과ㆍ누범ㆍ상습범은 양형의 자료라고 할 것이므로 양형절차에서 심리하는 것이 타당하나 책임능력이나 금지의 착오는 범죄의 성립에 관계되는 요소이므로 범죄사실과 함께 심리하는 것이 타당하다.

⑷ 공개주의의 배제

양형절차의 진행은 피고인의 인격권보호를 위해 비공개로 하여야 함이 타당하다.

4. 최근의 논의

⑴ 입법적 토대의 구축

전술한 바와 같이 구법하에서는 재판부구성의 미분화와 공판절차의 지연, 상습범규정의 다수 존재 등으로 인하여 소송절차이분론의 도입에는 많은 난관이 존재하였다. 이에 입법자는 국민의 형사재판 참여에 관한 법률을 제정하고, 법원조직법상 양형위원회 제도를 도입함으로써 소송절차이분론의 현실적 토대를 마련하였다.

⑵ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률

국민의 형사재판 참여에 관한 법률상 배심제도가 운영되고 있다. 동법에서는 일반국민 중 무작위로 선출된 배심원에게 사실인정에 대해 평결하고 양형에 대해서 의견을 개진할 권한을 부여함으로써(동법 제46조) 사실인정절차와 양형절차를 분리하고 있다. 다만, 동법에 의해 도입된 배심제도는 일부 중대사건에만 적용되고(동법 제5조) 배심원단의 권고는 법관을 기속하지 못하는 한계가 존재한다(동법 제46조 제5항). 그러나 이러한 입법적 개선은 형사절차이분론의 시행에 단초를 제공하고 있는 것으로 볼 수 있겠다.

⑶ 법원조직법상 양형위원회와 조사관제도의 도입

배심제의 도입논의와 함께 법원조직법상 양형위원회가 도입되어 소송절차이분화의 실질적 확립의 토대 또한 마련되었다.