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수사방법은 임의수사가 원칙이고 강제수사는 규정 내에서 허용된다 - 수사의 방법 (임의수사와 강제수사)

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1. 임의수사와 강제수사의 의의

⑴ 의의

수사의 방법에는 임의수사와 강제수사가 있다. 임의수사란 상대방의 동의나 승낙을 받아 임의적인 방법에 의한 수사를 의미하고, 강제수사는 강제처분에 의한 수사를 말한다.

형사소송법상의 임의수사에는 피의자신문, 피의자 이외의 자의 조사(참고인조사, 감정ㆍ통역ㆍ번역의 위촉), 사실조회(공무소 등에 대한 조회)가 있다.

⑵ 양자의 구별

이에 관해서는 

ⅰ) 의무를 부과하거나 강제력을 행사하는 등의 형사소송법이 규정한 강제처분의 유형만을 강제처분으로 보는 형식설, 

ⅱ) 상대방의 의사에 반하여 실질적으로 그의 법익을 침해하는 처분이 강제처분이라는 실질설, 

ⅲ) 적법절차의 요청과 관련하여 수사기관의 처분이 법공동체가 공유하고 있는 최저한도의 기본적 인권을 침해할 우려가 있는 경우가 강제처분이라는 절차기준설 등이 있다. 

형식설은 새로운 수사방법을 모두 임의수사로 이해하여 인권침해를 통제할 수 없는 단점이 있고, 적법절차설은 실질적 기준을 제시하지 못한다는 비판이 있다. 따라서 실질설이 타당하다.

2. 임의수사의 원칙과 강제수사의 규제

⑴ 임의수사의 원칙

① 임의수사의 내용

수사는 원칙적으로 임의수사에 의하고 강제수사는 법률에 규정된 경우에 한하여 허용된다(제199조). 이를 임의수사의 원칙이라 한다. 임의수사의 원칙은 ⅰ) 수사는 될 수 있는 한 임의처분에 의하여야 한다는 수사방법의 일반원리, ⅱ) 임의수사도 목적달성하기 위하여 필요한 한도에서 허용되어야 한다는 수사비례의 원칙, ⅲ) 강제처분은 법률에 규정이 있는 경우에 필요한 최소한도의 범위 내에서 허용된다는 강제처분(수사)법정주의를 그 내용으로 하고 있다.

② 형사소송법의 내용

형사소송법도 이러한 취지를 반영하여 ‘피의자에 대한수사는 불구속상태에서 함을 원칙으로 한다’(제198조 제1항)고 규정하고 있다. 그러나 임의수사라 할지라도 그 성질상 개인의 기본적 인권을 침해할 우려가 많으므로 형사소송법은 검사ㆍ사법경찰관리 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하며, 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다(제198조 제2항)는 주의규정과 동시에, 검사의 체포ㆍ구속장소감찰제도를 마련하여 검사는 피구속자가 적법한 절차에 의하지 아니하고 체포 또는 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 사유가 있을 경우에는 즉시 체포 또는 구속된 자를 석방하거나 사건을 검찰에 송치할 것을 명하도록 하는 규정(제198조의2)을 두고 있다.

⑵ 강제수사의 규제

강제처분 내지 강제수사는 형사사법에 있어 필요불가결한 제도이지만 이로 인하여 개인의 기본권을 침해하는 필요악이다.

① 강제처분 법정주의

㉠ 수사상의 강제처분은 법률에 특별한 규정이 없으면 하지 못한다(제199조 제1항)는 원칙을 말한다. 임의수사의 원칙과 표리관계에 있으며, 영장주의의 전제가 된다.

㉡ 강제처분의 발동에 법적 근거를 요한다는 형식적 원칙에 그치는 것이 아니라, 적정절차의 요구를 강제수사절차에 실현하는 실질적 원칙이다.

㉢ 과학적 수사방법이 발달하여 법률에 규정되지 않은 강제처분이 등장하게 되어 탄력적인 해석을 할 필요가 있다.

② 영장주의

㉠ 의의

ⓐ 개념 : 형사절차상 강제처분은 법원 또는 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다는 원칙을 말한다.

ⓑ 취지 : 수사기관의 강제처분권 발동에 대한 사법적 통제를 통하여 강제처분권의 남용을 방지하고 인권을 보장하려는데 그 목적이 있다.

ⓒ 연혁 : 미군정법령 제176호에 의하여 도입되었으며, 헌법과 형사소송법도 제정당시부터 영장주의를 채택하고 있다.

㉡ 내용

ⓐ 법관발부의 원칙

∙수사기관이 강제처분을 하려면 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다(헌법 제106조). 따라서 검사ㆍ법원서기 등은 영장을 발부할 수 없다.

∙현행법은 강제수사의 적법성에 대한 철저한 심사를 위하여 영장은 반드시 검사가 신청하도록 하고 있다(헌법 제12조 제3항).

ⓑ 사전영장의 원칙

∙원칙 : 영장은 사전영장을 원칙으로 한다(헌법 제12조 제3항, 제16조).

∙예외 : 강제처분의 긴급성에 대처할 필요가 있거나 남용의 우려가 없는 경우에 예외를 인정하고 있다.

∙사후영장을 요하는 경우 : 긴급체포(제200조의4), 현행범인의 체포(제213조), 범죄장소에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증(제216조 제3항)

∙사후영장을 요하지 않는 경우 : 임의제출물의 압수(제218조), 체포목적의 수색, 체포현장에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증(제216조 제1항, 제2항)

ⓒ 일반영장금지의 원칙

∙원칙 : 법관이 발부하는 영장은 그 내용이 특정되어야 한다. ⇨ 범죄사실, 피의자, 인치구금장소, 압수ㆍ수색의 대상(제209조, 제75조)

∙예외 : 통신비밀보호법은 통신의 특수성에 비추어 일정기간 포괄적으로 통신제한조치를 허가하는 영장발부를 인정하고 있다(제5조 제2항).

ⓓ 영장제시의 원칙

∙원칙 : 수사기관은 강제처분을 함에 있어서 영장을 반드시 제시하여야 한다(제85조 제1항, 제209조, 제118조, 제219조). 정본을 제시해야 하며 사본의 제시는 허용되지 않는다.

∙예외 : 체포영장ㆍ구속영장을 집행함에 있어서 수사기관이 영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 범죄사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고지하고 집행할 수 있다(제200조의5, 제209조, 제213조의2, 제85조 제3항). 다만 집행완료 후 신속히 영장을 제시하여야 한다.

㉢ 위반과 구제

ⓐ 인신구속과 영장주의의 위반

∙피고인의 구속이 영장주의에 위반한 경우에는 구속의 취소(제93조), 항고(제403조 제2항)에 의해서 구제될 수 있다.

∙피의자의 구속이 영장주의에 위반한 경우에는 검사의 구속취소(제209조, 제93조), 체포 적부심사ㆍ구속적부심사(제214조의2), 준항고(제417조)에 의해서 구제될 수 있다.

∙불법구속 중에 수집한 증거는 증거능력이 부정되며, 불법구속한 자에게는 형사상ㆍ민사상 책임을 물을 수 있다.

ⓑ 대물적 강제처분과 영장주의의 위반

∙압수ㆍ수색이 영장주의에 위반한 경우에는 압수물의 증거능력이 부정된다(위법수집증거배제법칙).

∙검증이 영장주의를 위반한 경우에는 검증조서의 증거능력이 부정된다.

③ 비례성의 원칙

㉠ 의의 : 형사소송법에 근거한 강제처분이라 할지라도 그로 인한 기본권침해는 사건의 의미와 기대되는 형벌에 비추어 상당성이 유지되어야 한다는 원칙을 말한다.

㉡ 기능 : 인권보장을 위하여 강제처분의 실행여부와 기간 및 방법을 제한하는 이념이 된다.

㉢ 내용 : 강제처분은 수사의 목적달성에 적합해야 하고, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 하고(제199조 제1항 단서), 목적과 그로 인한 법익침해 사이에 균형이 유지되어야 한다.