8.2.

위법한 수사의 구제 방법

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1. 당해소송절차에서의 구제

(1) 인신구속에 관한 규제

구속취소청구(제93조, 제209조), 체포ㆍ구속적부심사제도(제214조의2), 구속장소감찰제도(제198조의2), 준항고(제417조) 등에 의해 구제 받을 수 있다.

(2) 증거능력의 부정

중대한 위법이 있는 한, 위법수집증거의 배제(제308조의2)에 의하여 증거능력이 배제된다. 다만 종래 판례는 헌법상 보장되는 변호인선임권이나 진술거부권을 침해하여 얻은 진술증거에 대해서는 위법수집증거의 배제법칙에 의하여 증거능력을 배제하고, 비진술증거도 마찬가지이다(대판 2007.11.15, 2007도3061 전원합의체). ⇨ 위법수집증거 배제법칙 후술

(3) 공소제기의 효과

위법수사에 의한 공소제기가 무효에 해당하는지에 대해 견해가 대립하나, 통설은 이를 부정한다. 판례는 위법한 구속에 관하여는 위법한 함정수사에 따른 공소제기에 대하여는 공소기각의 판결을 해야 한다는 입장(대판 2005.10.28. 2005도1247)을 취하고 있다.

2. 당해 소송절차외에서의 구제

수사의 필요성이 없게 되었음에도 불구하고 행하는 수사는 위법한 수사로서 경우에 따라 직권남용죄(형법 제123조)를 구성할 수 있으며, 징계처분 내지 손해배상청구가 가능하다고 본다.