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- 11. 수사는 무엇을 근거로 시작되는가? - 수사의 단서
11.수사는 무엇을 근거로 시작되는가? - 수사의 단서
수사는 무엇을 근거로 시작되는가? - 수사의 단서
1. 의 의
수사는 수사기관의 주관적 범죄혐의에 의하여 개시(제196조, 제197조)되는데, 이러한 수사개시의 원인이 되는 것을 수사의 단서라고 한다.
2. 종 류
수사의 단서에는 제한이 없으므로 그 어떤 것도 수사의 단서가 될 수 있다. 수사의 단서에는 수사기관 자신의 체험에 의한 경우와 타인의 체험의 청취에 의한 경우가 있다.
⑴ 수사기관의 체험에 의한 단서
현행범인의 체포, 변사자의 검시, 불심검문, 다른 사건 수사 중의 범죄발견, 기사, 풍설, 세평 등이 여기에 속한다.
⑵ 타인의 체험의 청취에 의한 단서
고소, 고발, 자수, 진정, 범죄신고 등이 여기에 속한다.
3. 형사소송법에 명문의 규정이 있는 것
고소(제223조 이하), 고발(제234조), 자수(제240조), 변사자의 검시(제222조), 현행범체포(제212조)가 있다. 참고로 불심검문 내지 직무질문은 경찰관직무집행법 제3조에서 이를 규정하고 있다.
야간에 집에서 음악을 크게 틀은 채 경찰관의 개문요청을 거부한 경우 경직법상의 보호조치(대판 2018.12.13. 2016도19417) [1] 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가되기 위해서는, 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태이어야 한다. 다만 경찰관의 제지 조치가 적법한지는 제지 조치 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. |
[2] 주거지에서 음악 소리를 크게 내거나 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 하는 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호에서 경범죄로 정한 ‘인근소란 등’에 해당한다. 경찰관은 경찰관 직무집행법에 따라 경범죄에 해당하는 행위를 예방ㆍ진압ㆍ수사하고, 필요한 경우 제지할 수 있다.
4. 수사의 단서와 수사의 개시의 관계
① 수사의 단서 중 고소ㆍ고발ㆍ자수가 있을 때에는 즉시 수사가 개시되고 피고소인 등은 피의자의 지위를 가지게 되나 그 외의 수사의 단서는 수사의 단서가 있다고 하여 바로 수사가 개시되는 것이 아니라 수사기관의 범죄인지에 의하여 비로소 수사가 개시되며 그 이전에는 내사단계에 불과하다. 결국 고소 고발 자수 이외의 수사단계가 있는 경우에는 내사단계를 거쳐 수사기관의 범죄인지, 즉 입건(立件)에 의하여 비로소 피의자가 된다.
(대판 2001.10.26, 2000도2968) 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성 하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며, 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행하여졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다. |
② 따라서 피내사자도 피의자의 지위에 준하여 권리가 보호되며 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위한 필수불가결한 권리이므로 제한할 수 없다는 것이 판례(대판 1996.6.3. 96모18)의 태도이다. 다만, 피내사자에게 적극적인 증거보전청구권(제184조), 즉 피고인 또는 피의자가 형사입건도 되기 전에는 증거보전을 청구할 수 없고, 또 피의자신문에 해당하는 사항을 증거보전의 방법으로 청구할 수 없다고 하여 인정되지 않는다는 것이 판례(대판 1979.6.12. 79도792)의 태도이다.
③ 판례는 내사종결처리는 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하므로 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없어 재정신청(제260조)의 대상이 되지 아니한다고 본다(대결 1991.11.5. 91모68).
④ 판례는 수사의 개시에 앞서 이루어지는 조사활동과 이에 기초한 범죄의 혐의가 있는가 여부에 관한 판단, 즉 수사를 개시할 것인가 또는 조사활동을 종결할 것인가의 판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 합리적인 재량에 위임되어 있는 행위이므로 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단을 위법하다고 평가하기 위하여는 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되어야 한다고 본다(대판 2006.12.7. 2004다14932).
