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상소는 누가, 언제 할 수 있을까? - 형사 상소권의 발생ㆍ소멸

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1. 상소권자

상소권자는 고유의 상소권자와 상소대리권자가 있다.

가. 고유의 상소권자

1) 검사ㆍ피고인

㉠ 검사와 피고인은 소송당사자로서 당연히 상소권을 가진다(제338조 제l항).

㉡ 재정신청에 의해 기소가 강제된 사건의 검사도 고유의 상소권자이다.

2) 항고권자

검사 또는 피고인이 아닌 자가 법원의 결정을 받은 때에는 항고할 수 있다(제339조). 과태료의 결정을 받은 증인ㆍ감정인(제151조, 제161조, 제177조) 피고인 이외의 자로서 소송비용부담의 결정을 받은 자(제190조), 보증금의 몰수결정(제102조 제2항)을 받은 자 등이 이에 속한다.

나. 상소대리권자

피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다(제340조). 또한 피고인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인도 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 피고인을 위하여 상소할 수 있다(제341조). 피고인의 법정대리인은 피고인의 명시한 의사에 반하여도 상소할 수 있으나 그 밖의 자는 피고인의 명시한 의사에 반하여 상소하지 못한다. 따라서 피고인의 상소권이 소멸한 후에는 변호인은 상소를 제기할 수 없다(92감도10).

2. 상소권의 발생ㆍ소멸

가. 상소권의 발생

상소권은 재판의 선고 또는 고지에 의하여 발생한다. 그러나 상소가 허용되지 않는 재판(결정)은 고지되더라도 상소권이 발생하지 않는다.

나. 상소권의 소멸

상소권은 상소제기기간의 경과, 상소의 포기ㆍ취하, 원심판결 선고 후 피고인의 사망 등의 사유로 소멸한다.

1) 상소제기기간의 경과

상소의 제기기간이 경과하면 상소권은 소멸한다. 상소제기기간은 항소와 상고는 7일(제358조, 제374조), 즉시항고는 7일(제405조)이며, 보통항고는 항고의 이익이 있는 한 기간의 제한 없이 할 수 있다(제404조). 상소기간은 재판의 선고 또는 고지가 있는 날로부터 진행된다(제343조 제2항). 상소제기기간의 기산일은 기간계산 일반원칙(제66조 제1항 본문)에 따라 재판을 선고 또는 고지한 날의 익일이다. 다만 재판의 선고시ㆍ고지시에 상소권이 발생하므로재판이 선고 또는 고지된 당일에 상소를 제기할 수 있다.

2) 상소의 포기ㆍ취하

상소권은 상소기간 내에 상소권을 포기하거나 일단 제기한 상소를 취하함에 의하여 소멸된다. 그러므로 상소를 포기ㆍ취하한 자는 그 사건에 관하여 다시 상소하지 못한다(제354조).