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비상상고의 절차와 판결

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1. 비상상고의 신청

가. 신청권자와 관할법원

검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다(제441조).

신청권자는 검찰총장이며, 관할법원은 대법원이다. 이 경우에 관할은 직무관할의 일종이다. 비상상고는 확정판결의 법령위반을 시정하는 제도이므로 그 신청권자를 검찰총장으로 한정한 것이다. 확정판결을 받은 자는 그 확정판결이 법령에 위반된 것을 발견한 경우에도 비상상고의 신청권이 없고 다만 검찰총장에게 비상상고의 신청을 요청하는 서면을 제출할 수 있을 뿐이고 이는 검찰총장의 직권 발동을 촉구하는 사실상의 행위에 불과하다.

나. 신청방식과 기간

1) 비상상고를 함에는 그 이유를 기재한 신청서를 대법원에 제출하여야 한다(제442조). 신청서에는 비상상고의 대상인 확정판결을 특정하고 그 신청의 취지를 명시하여야 한다. 또한 상고의 경우와 달리 그 신청서 자체에 반드시 이유를 기재하여야 한다. 따라서 비상상고의 신청서는 상고의 경우 상고장과 상고이유서를 병합하는 성질을 갖는다.

2) 신청기간에는 제한이 없으므로 형의 시효가 완성되었거나, 판결을 받은 자가 사망한 경우에도 허용된다.

다. 취 하

비상상고의 취하에 관하여는 병문의 규정이 없으나 비상상고의 판결이 있을 때까지는 취하할 수 있다고 본다.

라. 효력

비상상고의 신청은 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 다만, 비상상고의 신청이 있는 때에는 그 절차가 종료할 때까지의 기간은 법무부장관의 사형집행명령기간에 산입하지 아니한다(제465조 제2항).

2. 비상상고의 심리

가. 공 판

1) 공판준비

㉠ 비상상고사건을 심리하기 위하여 반드시 공판기일을 열어야 한다. 신청서의 기재 자체에 의해서 비상상고가 이유 없음이 명백한 경우에도 반드시 공판기일을 지정하여 공판정에서 심판을 해야 하며, 공판기일을 열지 않고 신청서에 대한 서면심리만으로 판결을 하는 것은 허용되지 않는다.

㉡ 피고인의 출석 불필요 : 공판기일에 원판결을 받은 자(피고인)의 출석은 필요하지 않다. 비상상고의 공판절차에는 제1심의 공판절차에 관한 규정이 준용되지 않고, 보통의 상고사건에도 피고인을 소환할 필요가 없기 때문이다. 따라서 원판결을 받은 자를 공판기일에 소환할 필요가 없다.

2) 공판정의 개정

검사의 출석ㆍ공판기일에는 검사가 출석하여야 하며, 검사의 출석이 없으면 심리를 진행할 수 없다(제443조). 본조의 검사는 검찰총장에 한하지 않으나 대검찰청의 검사임을 요한다. 검사는 신청서에 의하여 진술하여야 한다. 즉, 진술의 범위는 신청서의 기재에 한정한다.

나. 사실조사

조사범위는 신청서에 포함된 이유에 한정한다(제444조 제1항). 즉, 비상상고에는 직권조사사항이 없다. 사실조사는 법원의 관할, 공소의 수리와 소송절차에 한해서 허용된다(동조 제2항). 따라서 유죄인정의 당부, 즉 공소사실의 존부와 같은 실체법적 사실에 대해서는 사실조사가 허용되지 않는다. 법원은 필요하다고 인정한 때에는 합의부원에게 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 명하거나 다른 법원판사에게 이를 촉탁할 수 있다(동조 제3항, 제431조).

3. 비상상고의 판결

가. 기각판결

1) 비상상고가 부적법한 경우

비상상고가 부적법한 경우 기각판결을 하여야 한다. 예컨대 검찰총장 이외의 검사가 비상상고를 신청한 경우, 신청서에 비상상고의 대상인 확정판결이 특정되지 않은 경우 또는 신청이유가 기재되지 않은 경우 등이다.

2) 비상상고가 이유 없는 경우

비상상고가 이유 없다고 인정한 때에는 대법원은 판결로써 이를 기각하여야 한다(제445조).

비상상고의 경우 직권에 의한 파기는 허용되지 않는다.

⑵ 파기판결

비상상고가 이유 있다고 인정한 때에는 다음의 구별에 따라 판결을 하여야 한다(제446조).

1) 판결의 법령위반(1호)

가) 원판결 파기

ⓐ 원판결이 법령에 위반한 때에는 원칙적으로 그 위반된 부분만을 파기한다. 다만, 원판결이 피고인에게 불이익한 때에 대법원은 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 하여야 한다(제446조 제1호).

ⓑ ‘원판결이 피고인에게 불리한 때’란 원판결의 잘못을 시정하여 다시 선고할 판결이 원판결보다 피고인에게 이익이 될 것이 명백한 경우를 말한다.

ⓒ 원판결이 피고인에게 불리한 때의 구체적 예(판례)

ⓓ 비상상제도는 법령해석ㆍ적용의 통일을 주목적으로 하므로 파기자판만이 허용되고 파기환송 또는 파기이송은 원칙적으로 허용되지 않는다. 이점에서 상고심판결이 원판결을 파기 하는 경우 원칙적으로 환송 또는 이송하고(제397조), 예외적으로 자판하는 경우(제396조)와 구별된다.

나) 파기자판의 기준시 : 비상상고의 대상인 판결이 확정된 후 일반사면이 있거나 형이 폐지된 경우에 파기자판의 기준시는 원판결시이다. 비상상고의 목적이 법령해석의 통일에 있기 때문이다. 따라서 원판결이 확정된 후에 일반사면이 있거나 형이 폐지되더라도 파기자판의 자료로 삼을 수 없다(대판 1991.3.27, 90오1 ).

다) 파기자판의 범위 : 자판하는 경우의 판결에는 유죄ㆍ무죄의 실체판결은 면소ㆍ공소기각의 판결이 포함된다.

라) 파기판결의 이송

2) 소송절차의 법령위반

소송절차가 법령에 위반한 때에는 그 위반된 절차를 파기하여야 한다(제446조 제2호). 이 경우에 원판결은 파기하지 않는다. 절차의 법령위반이 판결에 영향을 미쳤는가는 문제되지 않는다.

다. 비상상고의 판결의 효력

1) 파기판결의 효력

비상상고의 판결은 원판결이 피고인에게 불이익하여 파기자판하는 경우를 제외하고는 그 효력이 피고인에게 미치지 않는다(제447조). 즉 판결의 위법부분이 파기된 경우에도 원판결의 주문은 그대로 효력을 가지며, 소송절차만이 파기된 경우도 원판결의 주문에 영향을 미치지 아니함은 물론 그 사건의 소송계속이 부활되지 아니한다.

2) 파기자판의 효력

파기자판(제446조 제1호 단서)의 판결이 선고되면 원판결은 당연히 그 효력을 잃는다.