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244.비상상고란? 비상상고의 사유는?
비상상고란? 비상상고의 사유는?
1. 개 념
비상상고는 확정판결에 대하여 그 심리 또는 재판의 법령위반이 있음을 이유로 하는 비상구제절차이다.
2. 목 적
비상상고는 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 주된 목적으로 하고 피고인의 불이익을 구제하는 기능을 수행하는 것을 부수적 목적으로 한다.
3. 비상상고의 대상
가. 확정판결
1) 비상상고는 모든 확정판결을 대상으로 한다(제441조). 유죄ㆍ무죄ㆍ면소ㆍ공소기각가운관할위반판결을 불문한다.
2) 항소기각결정, 상고기각결정 등은 결정의 형식을 취하지만 원판결을 확정시키는 효력을 갖는 당해사건의 종국재판이므로 비상상고의 대상이 된다(62오4).
3) 공소기각결정도 종국재판이라는 점에서 비상상고의 대상이 된다.
4) 약식명령ㆍ즉결심판도 비상상고의 대상이 되는데 이는 약식명령ㆍ즉결심판이 확정되면 확정 판결과 동일한 효력이 생기기 때문이다.
(대판 1963.1.10, 62오4) 사면된 범죄에 대하여 사면된 것을 간과하고 상고기각의 결정을 한 때에는 그 결정은 법령에 위반한 것이 되어 비상상고를 할 수 있다. |
나. 당연무효판결
판결이 당연무효라 할지라도 판결은 확정되어 존재하므로 비상상고에 의하여 당연무효를 확인할 필요가 있기 때문에 비상상고의 대상이 된다(다수설).
4. 비상상고의 이유
비상상고는 판결이 확정된 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에 제기할 수 있다. 심판이란 심리와 판결을 의미하므로 심판의 법령위반은 판결의 법령위반과 소송절차의 법령위반을 포함한다. 여기서 판결의 법령위반과 소송절차의 법령위반의 구별과 사실오인으로 인하여 법령을 위반한 때에도 비상상고의 이유가 되는가가 문제된다.
가. 판결의 법령위반과 소송절차의 법령위반
1) 구별실익
① 판결의 법령위반과 소송절차의 법령위반을 구별하는 실익은 전자의 경우에는 원판결을 파기 하고 자판할 수 있지만, 후자에 있어서는 위반된 절차를 파기함에 그친다는 점에 있다(제446조).
② 법령적용의 위법이 판결의 법령위반이며 판결 전 소송절차의 법령위반이 소송절차의 법령위반에 해당한다.
2) 판결의 법령위반
① 판결의 실체법위반
이미 폐지된 벌칙을 적용하여 유죄판결을 선고한 경우, 형사미성년자에 대하여 유죄판결을 선고한 경우 등은 범죄의 성립에 관한 법령위반에 해당한다. 구류형에 대하여 선고를 유예한 경우(93오1), 도로교통법위반죄에 대한 즉결심판에서 형의 면제를 선고한 경우(94오1) 등은 형에 관한 법령위반이다.
② 판결의 절차법위반
친고죄에 있어서 고소가 취소되었음에도 불구하고 유죄판결을 한 경우, 공소시효가 완성되었음에도 불구하고 공소가 제기되어 약식명령 또는 유죄판결이 확정된 경우 등은 소송조건에 관한 법령위반에 해당한다.
비상상고에서 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반된 때’의 의미(대판 2021.3.11. 2018오2). [1] 비상상고 제도는 이미 확정된 판결에 대하여 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 도모하려는 데에 그 목적이 있다. 형사소송법이 확정판결을 시정하는 또 다른 절차인 재심과는 달리, 비상상고의 이유를 심판의 법령위반에, 신청권자를 검찰총장에, 관할법원을 대법원에 각각 한정하여 인정하고(제441조), 비상상고 판결의 효력이 일정한 경우를 제외하고는 피고인에게 미치지 않도록 규정한 것도(제447조) 이러한 제도 본래의 의의와 기능을 고려하였기 때문이다. 이와 같은 비상상고 제도의 의의와 기능은 적법한 비상상고이유의 의미가 무엇인지, 그 범위가 어디까지인지를 해석ㆍ판단하는 때에도 중요한 지침이 된다. [2] 형사소송법이 정한 비상상고이유인 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 때’란 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에서의 절차법상의 위배가 있는 경우를 뜻한다. 단순히 그 법령을 적용하는 과정에서 전제가 되는 사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우에는 이를 이유로 비상상고를 허용하는 것이 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 도모한다는 비상상고 제도의 목적에 유용하지 않으므로 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 때’에 해당하지 않는다고 해석하여야 한다. |
3) 소송절차의 법령위반
판결의 절차가 법령에 위반한 경우, 예를 들면 형을 선고함에 있어서 상소권을 고지하지 아니한 경우는 판결의 내용에 직접 영향을 미친 위법이 아니므로 소송절차의 법령위반에 해당한다.
상급심의 파기판결에 의해 효력을 상실한 재판이 형사소송법 제441조에 따른 비상상고의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)(대판 2021.3.11. 2019오1). 형사소송법 제441조는 “검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 상급심의 파기판결에 의해 효력을 상실한 재판의 법령위반 여부를 다시 심사하는 것은 무익할 뿐만 아니라, 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 도모하려는 비상상고 제도의 주된 목적과도 부합하지 않는다. 따라서 상급심의 파기판결에 의해 효력을 상실한 재판은 위 조항에 따른 비상상고의 대상이 될 수 없다. |
나. 사실오인과 비상상고
비상상고는 심판의 법령위반을 이유로 하므로 단순한 사실오인에 대해서는 비상상고를 허용할 수 없으나 사실오인의 결과로 발생한 법령위반이 비상상고의 사유가 될 수 있는지가 문제된다.
1) 학 설
이에 관하여는 ① 법령위반이 사실오인으로 인한 때에는 그 사실이 실체법적 사실인가 소송법적 사실인가를 불문하고 비상상고의 사유에 해당하지 않는다는 소극설, ② 법령위반의 전제가 된 사실오인이 기록에 의해 용이하게 인정할 수 있는 사항이면 대상이 된다는 적극설, ③ 법령위반이 소송법적 사실에 대한 오인으로 인한 때에는 비상상고의 이유가 되지만, 실체법적 사실의 오인으로 인한 때에는 비상상고를 할 수 없다는 절충설의 대립이 있다.
2) 판 례
판례는 부정설의 입장에 있다(2004오2).
(대판 2005.3.11, 2004오2) 형사소송법 제441조는 “검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이러한 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이므로, 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다. |
법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 ‘그 심판이 법령에 위반한 것’에 해당한다고 볼 수 없다.
3) 구체적 고찰(판례)
① 연령오인
피고인이 미성년자임에도 불구하고 성년으로 오인하여 정기형을 선고하거나(63오1), 반대로 성년에게 부정기형을 선고한 경우(63오2) 비상상고의 사유가 된다. 피고인의 성년여부는 정기형ㆍ부정기형을 선고하는 기준이므로 이는 실체법적 사실인 동시에 소송법적 사실이며 성년여부는 소송기록상 명백한 경우가 보통이기 때문이다(63오1).
② 누범전과의 오인
누범전과가 없음에도 불구하고 누범가중을 한 판결의 법령위반은 비상상고의 사유에 해당하지 않는다(62오1).
③ 이중의 확정판결
동일사건에 대하여 2개의 확정판결이 확정된 경우에는 비상상고의 사유가 된다. 동일사건에 대한 확정판결의 존재는 소송법적 사실이기 때문이다. 이 경우에 확정된 판결이 비상상고의 대상으로 된다(통설).
