220.2.1.

형의 추가와 종류 변경시 불이익변경 여부 판단

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피고인만 상소한 사건에 대하여 동종의 형을 과하면서 무거운 형을 선고하거나 다른 형을 추가하는 것은 불이익변경에 해당한다.

1. 징역형과 금고형

형법 제41조와 제50조에 따라 해결한다. 따라서 징역형을 금고형으로 변경하면서 형기를 인상하는 것은 허용되지 않지만, 금고형을 징역형으로 변경하면서 형기를 단축하는 것은 가능하다. 형기가 같은 때에는 금고를 징역으로 변경하지 못한다.

2. 자유형과 벌금형

가. 원칙

1) 벌금형을 자유형으로 변경하는 것은 불이익변경이 된다. 반면, 자유형을 벌금형으로 변경하는 것은 원칙적으로 불이익변경에 해당하지 않는다. 이와 관련하여 판례는 주형이 감경되었다고 하더라도 제1심에서 그 형 자체가 없었던 몰수(추징), 자격정지, 벌금 등 새로운 형을 추가하여 선고하는 것은 원칙적으로 불이익변경금지원칙에 저촉되는 것으로 본다(93도2711).

2) 피고인만이 항소한 항소심에서 징역 5년형을 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 4년 및 벌금 1,500,000,000원을 선고한 것은 비록 징역형은 감경되었더라도 벌금형이 새로이 추가되었다는 점에서 제1심의 형보다 중한 형을 선고한 것이므로 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙에 위배된다(대판 1993. 12.10, 93도2711).

나. 구체적인 예

1) 자유형을 벌금형으로 변경하는 경우에 벌금형에 대한 환형유치기간이 자유형을 초과하는 때 
견해의 대립이 있으나 이는 벌금형의 특수한 집행방법에 불과하므로 전제적으로 볼 때에는 불이익변경이 아니라고 본다(통설ㆍ판례).

➲ 설사 소론과 같이 원심이 선고한 벌금형의 환형유치기간이 제1심에서 선고한 징역 1년의 형의 기간을 초과한다고 하더라도, 원심에서 선고한 벌금형이 형법상 징역형보다 경한 형이라고 보아야 할 것이다(대판 1980.5.13, 80도765). 

2) 벌금액은 같은데 환형유치기간이 길어진 경우
불변금원칙에 위배된다(76도3161)

3) 벌금형이 감경되면서 환형유치기간만 길어진 경우
학설은 대립하나 판례는 불변금원칙에 반하지 않는다고 한다(2000도3945).

➲ 벌금형에 대한 노역장유치기간의 산정에는 형법 제69조 제2항에 따른 제한이 있을 뿐 그 밖의 다른 제한이 없으므로, 징역형과 벌금형 가운데서 벌금형을 선택하여 선고하면서 그에 대한 노역장유치기간을 환산한 결과 선택형의 하나로 되어 있는 징역형의 장기보다 유치기간이 더 길 수 있게 되었다 하더라도 이를 위법이라고 할 수는 없다(대판 2000.11.24, 2000도3945).

4) 벌금형의 환형유치기간보다 더 긴 구류형을 선고한 경우 ➲ 불변금원칙에 반하지 않는다(2001도5131)

5) 구류형을 선고한 원심파결을 파기하고 벌금형을 선고한 경우 ➲ 불변금원칙에 반한다(2003도3880).

3. 부정기형과 정기형

부정기형을 정기형으로 변경하는 경우에 부정기형의 무엇을 기준으로 하여 형의 경중을 정할 것인가에 대하여 장기표준설, 단기표준설 및 중간위설이 대립되고 있으나, 부정기형을 선고받은 때에는 단기가 경과되면 석방될 가능성이 있으므로 단기표준설이 타당하다. 판례도 단기표준설로 일관하고 있다.