- 형사
- 형사소송
- 191. 당사자의 동의가 있는 경우의 증거능력 - 증거동의
- 191.4. 증거동의가 의제되는 경우
191.4.증거동의가 의제되는 경우
증거동의가 의제되는 경우
1. 피고인의 불출석
피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 피고인의 대리인 또는 변호인이 출정한 때를 제외하고 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로 간주한다(제318조 제2항). 소송지연 방지의 취지이다.
가. 불출석재판
1) 피고인이 법인인 경우에 대리인이 출석하지 않은 때(제276조 단서), ㉡ 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 경미사건과 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 피고인이 출석하지 않은 때(제277조), ㉢ 구속된 피고인이 정당한 사유없이 출석을 거부하고 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 경우(제277조의2)가 있다.
나. 퇴정과 동의의제
| 문제점 | 피고인이 재판장의 허가없이 퇴정하거나(임의퇴정, 무단퇴정), 재판장의 퇴정명령에 의하여 출석하지 않은 때 또는 불출석한 경우(제330조, 제365조, 제438조)에도 동의가 의제될 것인가가 문제된다. | |
| 판 례 | 대법원은 피고인과 변호인이 임의퇴정해 버린 것은 피고인측의 방어권남용 내지 변호권의 포기로서 제318조 제2항의 규정상 제318조 제1항의 증거동의의제도 가능하다고 판시하였다(91도865). | |
| 학설 | 소극설 (공정성설) | 동의의 의제는 소송진행의 편의를 위한 것이지 불출석에 대한 제재는 아니며, 이때 모든 증거가 제출되면 그대로 증거능력이 인정되는 부당한 결과를 초래하므로 동의가 의제될 수 없다고 보는 견해이다. |
적극설 (방어권남용설) | 불출석이나 임의퇴정은 반대신문권을 포기한 것으로 볼 수 있으므로 동의를 의제할 수 있으나, 퇴정명령에 의하여 출석하지 않은 때에는 동의의제가 되지 않는다는 견해이다. | |
| 검토 | 임의퇴정의 경우 피고인의 반대신문권의 포기로 보는 것은 피고인의 의사에 반한다는 점, 형사재판의 공정, 적정절차의 법리라는 관점에서 증거동의의제는 인정되지 않는다고 보아야 하므로 소극설이 타당하다고 본다. | |
재판장의 허가 없이 퇴정한 경우(대판 1991.6.28. 91도865) 가. 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있다. 나. 위 "가"항과 같이 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있다. |
2. 간이공판절차
간이공판절차의 결정(제286조의2)이 있는 사건의 증거에 관하여는 전문증거에 대하여도 동의가 있는 것으로 간주한다. 다만, 검사ㆍ피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그렇지 않다(제318조의3).
