- 형사
- 형사소송
- 111. 국선변호사는 언제 선임될 수 있을까?
111.국선변호사는 언제 선임될 수 있을까?
국선변호사는 언제 선임될 수 있을까?
1. 국선변호인의 의의
국선변호인이란 법원에 의해 선임된 변호인을 말한다. 피고인 등이 경제적 빈곤 등으로 사선변호인을 선임할 수 없을 때 국가가 변호인을 선임하여 이들의 소송활동을 보완해주어 변호권을 실질적으로 보장하기 위한 제도이다. 즉 국선변호인제도는 헌법이 보장하고 있는 국선변호인의 선임의뢰권(헌법 제12조 제4항 단서)을 구체화한 것이며, 사선변호인제도를 보충하여 피고인의 변호권을 강화하기 위한 제도이다.
2. 선정사유
가. 피고인의 미약한 방어능력 및 무자력의 보완
1) 직권 : 피고인이 ⅰ) 구속된 때, ⅱ) 미성년자인 때, ⅲ) 70세 이상의 자인 때, ⅳ) 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람인 때, ⅴ) 심신장애의 의심 있는 자인 때, ⅵ) 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때(제33조 제1항)에 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선임하여야 한다. 다만 ⅵ)의 경우 유기징역 또는 유기금고의 단기가 3년을 하회하더라도(예컨대 1년 이상) 사형이나 무기징역, 무기금고가 함께 규정되어 있으면 필요적 변호사건이 된다.
2) 청구 : 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다(제33조 제2항).
① 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없더라도 변론종결시까지 국선변호인의 선정을 청구하지 않았다면 법원이 국선변호인의 선정없이 공판절차를 진행하여도 위법이라 할 수 없다(대판 1983.10.11, 83도2117). ② 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우에도 피고인이 위와 같은 사유에 해당하는 때에는 국선변호인을 선정하여야 한다(대판 1997.2.14, 96도3059). ③ 제1심에서 국선변호인 선정청구가 인용되고 불구속 상태로 실형을 선고받은 피고인이 그 후 별건 구속된 상태에서 항소를 제기하여 항소이유서 제출기간 내에 서면으로 국선변호인 선정청구를 하였는데, 제1심의 국선변호인 선정결정과 달리 원심에서 피고인의 국선변호인 선정청구를 배척할 특별한 사정변경이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는데도, 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 마치고서야 국선변호인 선정청구를 기각한 경우, 원심의 조치에 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반한 잘못이 있다(대판 2013.7.11. 2012도16334). |
대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도1886 판결 [1] 형사소송법 제33조 제1항 각 호에 해당하는 경우가 아닌 한 법원으로서는 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하지 않으면 국선변호인을 선정하지 아니할 수 있을 뿐만 아니라, 국선변호인의 선정 없이 공판심리를 하더라도 피고인의 방어권이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고 인정되지 않는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. [2] 필요적 국선사건이 아님에도 제1심이 국선변호인을 선정하여 준 후 피고인에게 징역 1년의 형을 선고하면서 법정구속을 하지 않았는데, 피고인이 항소장만을 제출한 다음 국선변호인 선정청구를 하지 않은 채 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하자 원심이 피고인의 항소를 기각한 경우, 피고인의 권리보호를 위하여 법원이 재량으로 국선변호인 선정을 해 줄 필요는 없다고 보아 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행한 원심의 판단과 조치 및 절차는 정당하고, 피고인이 피해자들과의 합의를 전제로 감형만을 구하였던 이상 원심이 국선변호인을 선정하여 주지 않은 것이 피고인의 방어권을 침해하여 판결에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다. |
3) 이 경우 법원은 피고인의 연령ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적인 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여야 한다(제33조 제3항).
| 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지에 비추어 보면, 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제33조 제2항 또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다(국선변호에 관한 예규 제6조 내지 제8조 참조; 대판 2013.7.11. 2013도351) |
제1심의 집행유예판결에 대하여 항소심에서 징역형의 실형을 선고하는 경우에 있어 국선변호인 선임(대판 2016.11.10. 2016도7622) 피고인에 대하여 제1심법원이 집행유예를 선고하였으나 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 사안에서 항소심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 양형부당 항소를 받아들여 형을 선고하는 경우에는 판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 비로소 국선변호인을 선정하는 것보다는, 피고인의 권리보호를 위해 판결 선고 전 공판심리 단계에서부터 형사소송법 제33조 제3항에 따라 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정해 주는 것이 바람직하다. |
나. 필요적 변호사건
사형, 무기, 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건(제282조)은 변호인 없이 개정하지 못하므로 국선변호인을 선정하여야 한다(제283조). 피고사건의 중대성을 고려한 것이다. 이 때 형의 범위는 법정형을 기준으로 한다. 대법원은 필요적 변호사건이라 하여도 변호인이 임의퇴정하거나 퇴정명령을 받은 경우에는 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기이므로 제330조에 의하여 심리판결 할 수 있고, 제318조 제1항의 증거동의도 의제할 수 있다고 판시하였다(대판 1991.6.28, 91도865). 다만 본 판례 후 형사소송법규칙은 제19조로 변호인이 퇴정한 경우 법정에서 즉석으로 선임할 수 있도록 규정하였다.
차용금 사기 범행의 피해자가 피고인을 상대로 한 대여금 반환을 원인으로 한 민사소송 계속 중 형사사건의 항소심에 피해금액에 관한 배상명령 신청을 한 사안(대판 2022.7.28. 2020도12279) 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제25조 제1항의 규정에 따른 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도이다. 소송촉진법 제26조 제7항에 따르면 피해자는 피고사건의 범죄행위로 발생한 피해에 관하여 다른 절차에 따른 손해배상청구가 법원에 계속 중일 때에는 배상신청을 할 수 없다. 여기에서 ‘다른 절차에 따른 손해배상청구’는 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 피해에 관하여 불법행위를 원인으로 손해배상청구를 하는 경우를 가리킨다. 그러한 경우에는 같은 법 제32조 제1항이 정하는 바에 따라 법원은 결정으로 배상명령신청을 각하해야 한다. |
다. 체포ㆍ구속적부심사
국선변호인은 원칙적으로 피고인에게만 인정되나 피의자에게는 인정되지 않는다. 다만 체포ㆍ구속적부심사를 청구한 체포 또는 구속된 피의자가 제33조의 국선변호인 선임사유에 해당하고 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여야 한다(제214조의2 제9항).
라. 구속전 피의자심문
구속영장을 청구 받은 지방법원판사가 피의자를 심문하는 경우에(제201조의2) 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다. 형사소송법은 구속된 피의자에 대하여도 전면적인 국선변호가 인정된다.
마. 공판준비기일
법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(제266조의8 제4항).
바. 재심사건
재심개시의 결정이 확정된 사건에 있어서 ⅰ) 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애자를 위하여 재심의 청구가 있는 때, ⅱ) 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애자로 된 때에 재심청구자가 변호인을 선임하지 아니한 경우에도 국선변호인을 선임하여야 한다(제438조 제4항).
| 국선변호인제도는 구속적부심의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자에게만 인정되는 것으로서, 공판절차가 아닌 재심개시결정전의 절차에서 재심청구인이 국선변호인선임청구를 할 수는 없으므로, 원심이 같은 취지에서 재심청구인의 이 사건 국선변호인선임청구를 기각한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다(대판 1993.12.3, 92모49). |
사. 국민참여재판
‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’에 따른 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(동법 제7조).
아. 군사법원법이 적용되는 사건
군사재판을 받는 피고인에게 변호인이 없는 때에는 군사법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(동법 제62조 제1항).
자. 기 타
국선변호사건 또는 필요적 변호사건 규정(제282조 및 제283조)은 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’에 의한 전자장치 부착명령청구사건에 준용되고(동법 제11조), ‘치료감호법’상의 치료감호청구
변호인이 피해자를 대리하여 행한 처벌불원의 의사표시의 효력(대판 2019.12.13. 2019도10678) [1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조는 성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례를 정하고 있다. 성폭력범죄의 피해자는 형사절차상 법률적 조력을 받기 위해 스스로 변호사를 선임할 수 있고(제1항), 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있으며(제6항), 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다(제5항). 따라서 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있다. [2] 제1심에서 선임된 피해자 변호사가 제1심 판결 선고 전 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 ‘고소취소 및 처벌불원서’를 제출하였는데도, 반의사불벌죄에 해당하는 부분에 대하여도 유죄로 판단한 원심판결에 반의사불벌죄에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다. |
