125.6.

구성요건이 다른 경우에는 공소장변경이 필요할까?

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공소장변경 없이 축소사실을 인정해야 하는 기준(대판 2022.5.5. 2021도9041)

[1] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.

[2] 피고인이 연예기획사 매니저와 사진작가의 1인 2역을 하면서 청소년인 피해자에게 거짓말을 하여 피해자로 하여금 모델이 되기 위한 연기 연습 등의 일환으로 성관계를 한다는 착각에 빠지게 하여 위계로써 피해자를 간음하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠져 성관계를 하였다는 점의 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단하였음에 반하여 대법원은 피고인이 ‘간음행위에 이르게 된 동기’ 내지 ‘간음행위와 결부된 비금전적 대가’에 관한 위계로 피해자를 간음한 것으로 볼 수 있는데, 이는 공소사실에 적시된 위계의 내용과 정확히 일치하지는 않으나, 공소사실의 동일성의 범위 내에 있고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없을뿐더러, 원심이 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결의 결과를 장기간 기다려 왔고 위 2015도9436 판결의 법리에 따르면 피고인의 행위는 위계에 의한 간음죄를 구성하는 등 판시와 같은 사정을 들어 원심의 결론이 법원의 직권심판의무에 반한다

① 강간치사의 공소사실에 대하여 공소장 변경절차 없이 강간미수로 인정한 경우(대판 1969.2.18, 68도1601).

강간치사로 기소한 것은 공소장의 변경절차 없이 강간미수로 인정하였다 하더라도 강간치사죄는 결합일죄이므로 강간치사의 공소사실 중에는 강간미수치사나 강간이나 또는 강간미수의 공소사실도 포함되어 있고 따라서 법원은 공소장의 변경없이 강간미수치사나 강간이나 또는 강간미수로 인정할 수 있다.

‣ [비교판례] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의2 제2항 제1호에 정한 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법위반죄에 대하여는 같은 호 소정의 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법위반죄와 달리 형법 제25조 제2항을 적용하여 감경을 할 수 있으므로, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 공소가 제기된 사건을 법원이 공소장 변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다(대판 2008.7.10, 2008도3747).

② 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항의 사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실이 포함되어 있으므로, 위 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 다만, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도, 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다(대판 2008.10.9. 2007도1220).

직접정범을 간접정범으로 인정하는 경우(대판 2017.3.16. 2016도21075)

간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 볼 때, 공소장변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수는 없다.

① 공소장에 국가보안법 제7조 제5항만 게기하고 준용할 형을 규정한 동법 제7조 제1항을 누락하고 있는 경우 원심이 위 누락된 법조를 적용한 것은 정당하며, 이와 같은 경우에 공소장변경의 절차를 필요로 하는 것도 아니고, 공소의 제기가 없는 사실에 대하여 판결을 한 것으로 볼 수도 없으므로 불고불리의 원칙에 반한다 할 수 없다(대판 1983.12.27. 83도2755).

② 공소장에 기재된 적용법조를 단순한 오기나 누락이 아니어서 구성요건이 충족되는 경우 법원이 공소장 변경 없이 다른 법조를 적용하여 처단할 수 있는지 여부(소극)(대판 2015.11.12. 2015도12372)

공소장에는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하기 위하여 적용법조를 기재하여야 하는데(형사소송법 제254조 제3항), 적용법조의 기재에 오기ㆍ누락이 있거나 또는 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되지 않을 때에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내로서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한도에서 법원이 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 직권으로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있지만, 공소장에 기재된 적용법조를 단순한 오기나 누락으로 볼 수 없고 구성요건이 충족됨에도 법원이 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 임의적으로 다른 법조를 적용하여 처단할 수는 없다.

법정형이 중하게 변경되는 경우 공소장변경이 필요한지 여부(대판 2019.6.13. 2019도4608)

[1] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 수정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소와 함께 법정형의 경중과 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력ㆍ시간ㆍ비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 검사가 피고인을 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소하면서 공소사실을 ‘도로교통법 위반(음주운전)죄로 소년보호사건 송치처분 및 벌금 150만 원의 약식명령을 받아 술에 취한 상태에서의 운전금지의무를 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 혈중알코올농도 0.132%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다’고 기재하고, 적용법조를 ‘도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항’으로 기재한 사안에서, 도로교통법 제44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 무겁게 처벌하고 있으나, 검사가 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호를 적용하지 않고 형이 가벼운 ‘도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항’을 적용하여 공소를 제기하였으므로 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그보다 형이 무거운 ‘도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항’을 적용하여 처벌하는 것은 불고불리의 원칙에 반하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하며, 위 공소사실에 관하여 ‘도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항’과 ‘도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항’이 모두 적용될 수 있는지 여부는 위와 같은 결론에 영향을 미치지 않는다.

변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성 여부가 문제된 사안 - 관련 행정소송에서 기본적 사실관계가 상이하다고 보아 처분사유의 추가ㆍ변경이 허용되지 않는다고 판단된 경우, 형사소송의 공소장변경의 허용 여부를 판단함에 있어 행정소송에서의 판단과 마찬가지로 보아야 하는지 여부(대판 2022.12.29. 2022도9845)

피고인이 하남시장을 상대로 시정명령 등 취소를 구한 별도의 행정소송에서 처분사유의 추가ㆍ변경이 허용되지 않는 취지의 대법원 판결이 선고ㆍ확정되었더라도, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송과 형사소송은 그 구조 및 법원칙을 달리하므로 처분사유의 추가ㆍ변경과 공소장 변경에서 요구하는 동일성이 완전히 일치하는 것이라고 볼 수 없다. 기존 공소사실과 변경된 공소사실은 동일한 기본적 사실관계를 기초로 하여 규범적 평가에 따라 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 형사소송법 제298조 제1항이 요구하는 공소사실의 동일성이 인정된다.

⇨ 제1심이 ‘피고인이 건축물에 해당하는 컨테이너를 허가 없이 건축하였다’는 기존 공소사실을 ‘피고인이 가설건축물에 해당하는 컨테이너를 신고 없이 축조하였다’는 공소사실로 변경하는 내용의 검사의 공소장변경허가신청을 허가하여 공소장변경이 이루어진 사안에서, 관련 행정소송에서는 처분사유의 추가ㆍ변경이 허용되지 않는다는 대법원 판결이 선고ㆍ확정되었다고 하더라도 기존 공소사실과 변경된 공소사실은 형사소송의 공소장 변경에서 요구하는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되므로 공소장 변경이 적법하다.

① [1] 실체적 경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원이 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다.

[2] 공소장에 기재된 수표들의 발행일자 등이 오기라고 보고 공소장 변경없이 그 발행일자 등을 바로 잡아 범죄사실을 인정하였다 하더라도 피고인의 방어에 실질적으로 불이익을 주는 것도 아니므로 위 조치를 불고불리의 원칙에 반하는 위법한 것이라고 할 수는 없다(대판 1987.7.21. 87도546).

② 실체적 경합범으로 공소제기 된 수죄를 법원은 공소장 변경없이도 상상적 경합범으로 처단할 수 있다(대판 1980.12.9. 80도2236).

③ 공소장 변경절차없이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항의 관세포탈의 상습일죄로 공소제기된 관세포탈 사실에 대하여 개개의 관세법 제180조 제1항의 포탈행위로 인정하여 경합범으로 처단 하여도 공소사실의 동일성에 변경이 없을 뿐 아니라 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하므로 위법이 아니다(대판 1980.3.11. 80도217).

④ 신설된 포괄일죄 처벌법규 시행 이전의 행위에 대해 신설된 법규를 적용한 포괄일죄로 공소장변경이 이루어진 경우(대판 2022.12.29. 2022도10660)

[1] 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범 을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다.

[2] 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

⇨ 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’)은 제11조 제1항에서 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있음. 이 법은 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 일부 개정되면서 상습으로 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 제11조 제7항을 신설하였는데, 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정하였다. 당초 검사는 공소사실 중 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작ㆍ배포등) 부분에 대해 ‘피고인은 2020. 11. 3.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동ㆍ청소년성착취물(총 19개)을 제작하였다’고 공소를 제기하였다가, 원심에서 같은 부분에 대해 ‘피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 1. 21.까지 상습으로 아동ㆍ청소년성착취물(총 1,910개)을 제작하였다’는 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하여 전부 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 대법원은, 위 개정 규정이 시행되기 전인 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 아동ㆍ청소년성착취물 제작으로 인한 청소년성보호법위반 부분에 대하여는 위 개정 규정을 적용하여 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작ㆍ배포등)죄로 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 청소년성보호법 위반(성착취물제작ㆍ배포등)죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 또한 청소년성보호법위반(상습성착취물제작ㆍ배포등)죄로 처벌되는 그 이후의 부분과 포괄일죄의 관계에 있지 않고 실체적 경합관계에 있다고 판단하고, 이에 따라 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하지 않은 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이는 추가기소의 방법으로 해결할 수밖에 없다는 이유로, 원심판결을 파기ㆍ환송하였다.

⑤ 여러 해 동안 이루어진 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 단독범으로 기소된 피고인에 대해, 원심이 공소장변경 없이 일부 기간 동안의 범행을 공동정범으로 인정한 경우(대판 2018.7.12. 2018도5909)

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에 이로 말미암아 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다면 공소장 변경이 필요한 것은 아니다.

⑥ 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고, 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대판 2007.4.26. 2007도309; 대판 2013.10.24. 2013도5752).