125.2.

구성요건은 같고 범죄의 일시ㆍ장소만 다른 경우에도 공소장변경이 필요할까?

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① 범행일시가 1991.5.14.이라는 공소사실에 대하여 1991.6.14.로 인정한 조치에 대하여 피해자의 수차례에 걸친 진술과 피고인의 변소내용을 대조하여 볼 때 오기 기타 단순한 오류로 볼 수 없어 위법하다(대판 1993.1.15, 92도2588). 

② 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고, 공소사실의 범행일시가 오기임이 분명한 경우 이를 증거에 의하여 바로잡아 인정하는 것 또한 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대판 2002.3.15, 2001도970).

③ 협박행위가 폭행의 공소사실에 포함되어 있다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 예비적 공소사실과 원심이 인정한 협박의 범죄사실은 그 죄명과 적용법조가 다르고, 폭행과 협박은 그 보호법익과 행위태양 및 고의의 내용도 서로 달라 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것인데, 기록에 의하면 원심까지의 심리절차에서 공소사실 외에 원심이 인정한 바와 같은 범죄사실에 관하여 충분한 심리가 이루어지지 아니하여, 피고인으로서도 협박의 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하였거나 그에 대한 방어권을 행사할 기회가 주어졌다고 볼 수 없다(대판 2008. 3.27. 2007도8772).

‣ [사실관계] “피고인이 피해자와 차량 주차 문제로 말다툼하다 흥분하여 ‘때려 뿔라’라고 말하며 위험한 물건인 쇠망치를 휘둘러 피해자를 폭행하였다”는 예비적 공소사실로 ‘｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항’을 적용하여 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기 등 폭행)죄’로 추가한 것에 대하여, 공소장변경절차 없이 “피고인이 피해자와 차량 주차 문제로 말다툼하다 흥분하여 위험한 물건인 쇠망치를 들고 ‘때려 뿔라’라고 말하는 등 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하였다”는 범죄사실을 인정하고, 그에 대하여 ‘｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항’을 적용한 원심을 파기한 사안