194.

공판조서의 증명력

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 의 의

가. 공판조서의 의의

공판조서란 공판기일의 소송절차를 기재한 조서를 말한다. 재판의 신속과 상소심에서의 심사편의를 위해 절대적 증거능력과 증명력을 인정하고 있다.

나. 공판조서의 정확성을 담보하기 위한 절차

공판조서는 공판에 참여한 법원사무관 등이 작성하고(제51조 제1항) 재판장이 서명ㆍ날인하여 정확성을 인정하도록 하고 있다(제53조). 변호인과 피고인에게 공판조서를 열람ㆍ등사할 수 있게 하고(제53조, 제55조), 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하게 하고, 검사ㆍ피고인ㆍ변호인에게 공판조서에 대한 이의신청을 인정하고 있다(제54조).

판례(대판 2003.10.10. 2003도3282)도 형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는데 있다 할 것이므로 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라(제55조 제3항), 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다고 보아야 한다고 한다.

2. 공판조서의 증명력

가. 배타적 증명력

1) 의 의

공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명한다(제56조). 이는 다른 증거를 참작하거나 반증을 허용하지 않고 공판조서에 기재된 대로 인정한다는 것을 의미한다.

2) 자유심증주의의 예외

법관의 심증내용과 상관없이 공판조서로써 공판기일의 소송절차에 관한 사실을 증명하기 때문에 자유심증주의의 예외가 된다.

3) 인정취지

상소심에서의 소송경제, 형사사법의 업무수행기능 자체를 유지하기 위한 것이다.

나. 배타적 증명력이 인정되는 범위

1) 공판기일의 소송절차

공판기일의 절차에 한한다. 따라서 공판기일 외에서의 증인신문 또는 검증 등의 절차에는 배타적 증명력이 미치지 않는다.

2) 당해사건의 소송절차

㉠ 본조의 공판조서는 당해사건의 공판조서만을 의미하므로 다른 사건의 공판조서는 배타적 증명력이 인정되지 않는다.

㉡ 공판기일의 절차라 할지라도 소송절차에 대하여만 배타적 증명력이 인정된다. 피고인이나 증인이 진술한 진술 내용과 같은 실체관계사항에 대하여는 증거능력만 인정될 뿐(제311조)이므로 증명력은 다른 증거에 의하여 다툴 수 있다. 소송절차인 이상 소송절차의 적법성은 물론 소송절차의 존부도 배타적 증명력의 대상이 된다.

3) 공판조서에 기재된 소송절차

㉠ 기재된 사항의 증명 : 배타적 증명력은 공판조서에 기재된 절차에 한한다. 기재된 것인 한 필요적 기재사항인가 여부는 문제되지 아니한다.

㉡ 기재되지 않은 사항의 증명 : 공판조서에 기재되지 않은 사항에 대하여는 공판조서에 기재되지 않았다고 해서 소송절차의 부존재가 증명되는 것은 아니고 다른 자료에 의하여 증명할 수 있다. 다만 소송법적 사실에 관한 증명이므로 자유로운 증명으로 족하다. 따라서, 공판조서에 피고인에 대하여 인정신문을 한 기재가 없다 하여도 같은 조서에 피고인이 공판기일에 출석하여 공소사실신문에 대하여 이를 시정하고 있는 기재가 있으니 인정신문이 있었던 사실이 추정된다 할 것이고 다만 조서의 기재에 이 점에 관한 누락이 있었을 따름인 것이 인정된다(대판 1972.12.26. 72도2421).

㉢ 기재가 불분명한 사항의 증명

ⓐ 동일한 사항에 대해 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우 : 양자의 증명력에 우열이 있을 수 없으므로 법관의 자유심증에 의하여 어느쪽이 진실한가를 판단해야 한다는 것이 판례(86도1646)이다.

ⓑ 공판조서의 기재사항이 불명확하거나 모순이 있는 경우 : 이 경우에는 배타적 증명력이 인정되지 않는다. 공판조서의 기재에 명백한 오기가 있는 경우에는 올바른 내용에 따라 판단할 수 있다는 것이 판례(95도110)이다. 다만, 명백한 오기인가 여부를 판단함에 있어서 다른 자료의 참조가 허용되는지에 대해서는 견해가 대립한다.

ⓒ 기재 정확성에 이의신청이 있거나 방해된 경우에도 배타적 증명력을 인정할 수 없다.

다. 공판조서의 무효와 멸실

1) 의 의

공판조서의 배타적 증명력은 유효한 공판조서의 존재를 전제로 한다. 따라서 공판조서가 처음부터 존재하지 않거나 무효, 멸실된 경우에는 문제되지 않는다. 당해 공판기일에 열석하지 않은 법관이 재판장으로 서명ㆍ날인한 경우와 같이 중대한 방식위반이 있는 경우 등에는 공판조서가 무효가 된다.

2) 항소심에서의 증명

㉠ 공판조서가 멸실되거나 무효인 경우 항소심에서 다른 자료에 의한 증명이 허용되는가가 문제된다.

㉡ 이에 관하여는 상소심은 다른 자료에 의해 증명할 수 없고 원판결을 파기해야 한다는 소극설도 있으나 공판조서가 무효 또는 멸실된 경우에는 원심공판절차의 법령위반을 공판조서에 의하여 증명하는 것이 불가능하므로 다른 자료를 사용할 수 밖에 없고 현행법이 항소심의 심판에 대하여 파기자판을 원칙으로 하고 있는 점에 비추어 적극설이 타당하다.