92.2.

공소시효기간의 결정기준: 공소장에 기재된 범죄의 법정형

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1. 기간결정의 기준이 되는 형

공소시효기간의 기준이 되는 형은 처단형이 아니라 법정형이다.

가. 병과형ㆍ선택형의 경우 : 중한 형이 기준이 된다(제250조).

나. 형의 가중ㆍ감경의 경우 : 가중 또는 감경하지 아니한 형이 기준이 된다(제251조). 특별법에 의해 형이 가중ㆍ감경된 경우는 동법률이 규정하고 있는 법정형에 따른다(대판 1973.3.13, 72도2976). 범죄 후 법률의 규정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효의 기간의 기준으로 된다(대판 1987.12.22, 87도84).

다. 공범의 경우

정범의 형을 기준으로 하며, 필요적 공범은 개별적으로 판단한다.

라. 양벌규정의 경우

행위자 본인에 대한 법정형을 기준으로 해야 한다는 견해가 있으나 사업주(법인)에 대한 법정형을 기준으로 해야 한다.

마. 법정형이 변경된 경우

적용될 신법의 법정형이 기준이 된다. 판례도 “범죄후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다”(대판 1987.12.22. 87도84)고 판시하고 있다.

바. 공소시효기간이 변경된 경우

부칙 등에서 특별히 규정하지 않는 한 형법 제1조를 유추적용하여 가장 짧은 시효기간에 따라야 한다고 본다.

2. 법정형판단의 기초인 범죄사실

가. 공소장기재 공소사실

공소시효는 공소장에 기재된 공소사실이 기준이 된다. 예비적ㆍ택일적 기재의 경우에 가장 중한 죄에 정한 법정형이 기준이 된다는 견해도 있으나, 개별적으로 결정해야 한다고 본다(다수설).

나. 과형상의 일죄

가장 중한 죄에 정한 법정형을 기준으로 한다는 견해도 있으나, 실질적으로 수죄이므로 개별적으로 결정해야 한다고 본다(다수설). 판례도 “1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로, 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다(대판 2006.12.8. 2006도6356).”라고 하여 개별적으로 결정해야 한다고 판시하고 있다.

다. 공소장변경의 경우

1) 원 칙 : 공소제기에 의한 공소시효정지의 효력은 공소사실의 동일성이 인정되는 전부에 미친다는 점에서 공소제기시를 기준으로 하여 변경된 공소사실의 공소시효완성여부를 판단하는 것이 타당하다(공소제기시설). 판례도 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성여부는 당초의 공소제기시를 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대판 1981.2.10, 80도3245)고 본다. 다만 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우는 다음과 같이 취급한다.

2) 처음에 공소제기된 공소사실의 법정형을 기준으로 하면 공소시효가 완성되지 않으나, 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 하면 공소시효가 완성된 경우 : 공소장변경절차에 의하여 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 공소시효의 면소판결을 하여야 한다(대판 2001.8.24, 2001도2902).

3) 공소제기된 공소사실의 법정형을 기준으로 하면 공소시효가 완성되었으나, 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 하면 아직 공소시효가 완성되지 아니한 경우 : 공소장변경을 허용하지 아니하여 공소시효 완성을 이유로 면소판결이 확정되면 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 기판력이 발생한다는 점을 고려하여 실체진실발견을 위해서라도 공소장변경을 허용해야 한다는 견해가 있다.