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경험자가 직접 법원에 진술하지 않고 다른 사람의 입이나 서류를 통해 말하는 것은 증거가 될 수 없다 - 전문법칙

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1. 전문증거의 의의

가. 개 념

전문증거란 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실(요증사실)을 경험자 자신(원진술자)이 직접 법원에 진술하지 않고, 그 경험자의 진술을 내용으로 하는 타인의 진술(전문진술)이나 서류(전문서류) 등을 통해 간접적으로 보고하는 것을 말한다. 즉, 전문증거는 공판기일에서의 진술에 대응하는 서면 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술로서 원진술내용이 사실의 진실성을 증명하기 위한 증거로 사용되는 경우를 말한다고 할 수 있다.

나. 전문증거의 종류

1) 전문진술

요증사실을 경험자로부터 그 경험내용을 전해들은 자가 그 내용을 법원에 진술할 때 그 진술을 말한다.

2) 전문서류

㉠ 진술서 : 요증사실을 경험자 자신이 경험사실을 서면에 기재하는 서류를 말한다. 피의자나 피고인의 진술서ㆍ자술서 등이 이에 해당한다.

㉡ 진술녹취서ㆍ진술조서 : 요증사실을 경험자로부터 전해들은 자가 그 내용을 서면에 기재하는 서류를 말한다. 피의자신문조서, 참고인진술조서, 증인신문조서 등이 이에 해당한다.

2. 전문법칙의 의의와 근거

가. 의 의

전문증거는 증거가 아니며(Hearsay is no evidence), 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙을 말한다. 영미 증거법에서 유래한다. 법 제310조의2는 전문법칙을 규정하고 있다. 따라서 제301조에서 제316조에 해당하지 않는 전문증거는 증거능력이 인정될 수 없으므로 사실인정의 자료로 사용할 수 없을 뿐만 아니라 증거조사 자체도 허용되지 않는다.

나. 근 거

1) 반대신문권의 보장으로 보는 견해(다수설)

전문증거의 증거능력이 배제되는 이유는 원진술의 진실성을 당사자의 반대신문으로 음미할 수 있는 기회가 주어지지 않는데 있다고 보는 견해이다. 이에 의하면 반대신문권과 관계없는 전문법칙의 예외규정은 전문법칙의 적용이 없는 경우(피의자의 인권보장)가 되거나 직접주의의 예외에 해당한다고 본다.

2) 신용성의 결여로 보는 견해

전문증거는 신용성이 희박하여 증거능력이 부정된다는 견해이다. 다만, 신용성의 결여에는 반대신문의 보장이 포함된다고 하므로 전문법칙의 가장 중요한 근거가 반대신문의 보장에 있다는 점을 부정할 수는 없다고 한다.