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검사가 스스로 기소를 철회하는 절차 - 공소취소

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1. 공소취소의 의의

가. 개념

공소의 취소란 검사가 공소제기를 철회하는 법률행위적 소송행위를 말한다. 공소취소를 인정하는 태도를 기소변경주의라고 한다(제255조 제1항).

나. 공소사실의 철회와의 구별

공소취소는 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 것이라는 점에서 동일성이 인정되는 공소사실의 일부를 철회하는데 그치는 공소사실의 철회(공소장변경)와 구별된다.

다. 기소편의주의와의 관계

1) 기소법정주의라 할지라도 공소의 취소를 인정할 가능성이 있고, 공소취소의 사유도 기소유예의 사유에 제한되는 것은 아니므로 기소변경주의를 기소편의주의의 내용으로 파악할 수는 없다는 견해가 있으나, ② 공소취소는 공소제기 후의 불기소처분이라고 할 수 있으므로 기소변경주의는 기소편의주의의 논리적 귀결이라고 해석해야 한다(다수설).

2. 공소취소의 사유

공소취소의 사유에는 법률상 제한이 없다. 이점에서 형법 제51조 사유를 내용으로 하는 기소유예와 구별되며 피고사건의 유죄판결의 가능성이 없는 경우나, 유죄증거의 불충분으로 무죄판결의 기판력 발생을 방지하고 후일의 재기소를 위하여 검사는 공소를 취소할 수 있다.

3. 공소취소의 절차

가. 공소취소의 주체

기소독점주의의 당연한 결론으로서 검사만이 공소취소를 할 수 있다. 기소강제절차에서의 검사는 공소를 취소할 수 없다(제264조의2).

나. 공소취소의 방법

이유를 기재한 서면으로 한다. 다만, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다(제255조 제2항). 공소를 취소하는 이유는 법원에서 참고할 사항에 지나지 않으므로 이유를 기재하지 않은 경우에도 공소취소는 유효하다고 해야 한다.

다. 공소취소의 시기

검사의 처분에 의하여 공소제기의 효력이 좌우되어서는 안 되므로 공소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있다. 실체판결인가 형식판결인가는 불문한다. 따라서 제1심판결에 대한 상소심의 파기환송이나 이송판결이 있는 경우, 제1심판결에 대한 재심소송절차에 있어서도 공소의 취소는 허용되지 않는다(대판 1976.12.28. 76도3203). 약식명령도 확정되면 공소취소가 허용되지 않으나 정식재판의 청구로 공판절차가 개시되면 공소취소가 가능하다.

4. 공소취소의 효과

가. 공소기각의 결정

공소가 취소되었을 때에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다(제328조 제1항 제1호).

나. 공소취소의 효력범위

공소취소의 효력이 미치는 범위는 공소제기와 같으므로 공소장기재의 공소사실과 단일성, 동일성이 인정되는 범위에 미친다. 공소취소의 효력은 검사가 지정하여 공소를 취소한 피고인에게만 미치므로 다른 공동피고인 또는 공범에게 미치지 않는다.

다. 재기소의 제한

공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여’ 다시 공소를 제기할 수 있다(제329조). 이에 위반하여 공소가 제기되면 공소기각판결을 한다(제327조 제4호). ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’란 새로 발견된 증거의 추가로 인하여 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말한다(대판 1977.12.27, 77도1308).

라. 검찰항고, 재정신청의 가부

공소취소는 불기소처분이 아니므로 검찰항고나 재정신청이 허용되지 않는다.

마. 고소인 등에의 처분고지

고소ㆍ고발 있는 사건에서 공소의 취소가 있으면 검사는 고소ㆍ고발인에게 그 취지를 7일 이내에 통지하여 주어야 한다(제258조).

5. 결 어

재기소의 제한과 관련하여 증거불충분의 경우에도 공소취소 후 재기소를 허용하는 것은 피고인의 법적 지위를 현저히 불안정하게 할 위험이 있으므로 신중하게 적용하도록 제도적 보완이 필요하다고 하겠다.