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강제로 검사가 기소하게 하는 절차 - 기소강제절차(재정신청제도)

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1. 기소강제절차의 의의

가. 개 념

기소강제절차란 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인 또는 (형법 제123조에서 제126조의) 고발인 등의 재정신청에 대하여 법원이 공소제기를 결정을 한 경우에 검사에게 공소제기를 강제하는 제도를 말한다(제260조).

나. 준기소절차와 구별

재정신청에 대한 법원의 결정에 의하여 공소제기가 의제되는 것이 아니라 검사에게 공소제기를 강제하는 제도라는 점에서 종래의 준기소절차와 구별된다.

다. 존재이유

기소독점주의와 기소편의주의를 규제하기 위한 법적 장치를 마련하고 검찰청법에 의한 항고ㆍ재항고는 검사동일체의 원칙이 적용되는 검사에 의한 시정제도에 지나지 않는다는 점에서 적정한 공소권행사를 보장하는 기능을 다할 것을 기대할 수 없다는 점에 그 존재이유가 있다.

2. 내 용

가. 재정신청

1) 재정신청권자

검사로부터 불기소처분의 통지를 받은 고소인, 고발인(형법 제123조 내지 제126조의 죄에 대하여 고발한 자에 한함), 대리인이다(제260조, 제264조 제1항). 그러나 피의자, 제3자, 고소ㆍ고발을 취소한 자는 제외된다. 검사의 불기소처분에 대하여 불복이 있는 고발인은 위의 경우이외에는 검찰항고나 재항고를 신청할 수 있을 뿐 재정신청을 할 수는 없다. 고소권자가 되는 피해자는 범죄로 침해된 법익의 직접적인 귀속주체이어야 한다. 따라서 직접피해자가 아닌 간접피해자는 제외된다.

2) 재정신청의 대상

고소인의 경우에는 모든 범죄에 대한 검사의 불기소처분이다. 불기소처분의 이유에는 제한이 없다. 따라서 협의의 불기소처분 뿐만 아니라 기소유예처분에 대하여도 재정신청을 할 수 있는데 재정신청은 기소편의주의도 규제하기 위한 제도이기 때문이다. 다만 공소취소, 진정사건에 대한 내사종결처분은 불기소처분이 아니므로 재정신청의 대상이 되지 않는다.

3) 검찰항고전치주의

재정신청을 하려면 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 아래 3가지 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 바로 재정신청을 할 수 있다(제260조 제2항 단서).

이러한 항고는 제258조 제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다(검찰청법 제10조 제4항).

4) 재정신청의 방식

재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다(제260조 제3항). 신청기간은 불변기간이므로 기간을 도과한 신청은 허용되지 않는다. 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 한다(제260조 제4항). 재정신청의 제기기간 내에 법원의 심판에 부칠 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하지 아니한 경우 재정신청을 기각할 수 있다(대결 2002.2.23. 2000모216).

5) 재정신청의 효력

재정신청이 있는 때에는 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지되며(제262조의4 제1항), 공소제기의 결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다(제262조의4 제2항). 이러한 공소제기 결정에 따라 검사가 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다(제264조의2). 고소인 또는 고발인이 수인인 경우에 공동신청권자 중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다(제264조 제1항).

6) 재정신청의 취소

재정신청은 고등법원의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다(제264조 제2항). 재정신청의 취소는 관할 고등법원에 서면으로 하여야 한다. 다만 기록이 관할 고등법원에 송부되기 전에 그 기록이 있는 검찰청 검사장 또는 지청장에게 하여야 한다(규칙 제121조 제1항). 취소서를 받은 고등법원의 사무관은 즉시 고등검찰청 검사장 또는 피의자에게 그 사유를 통지하여야 한다(규칙 제121조 제2항). 재정신청의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력이 미치지 아니한다(제264조 제3항).

나. 검찰청의 처리

1) 지방검찰청 검사장 등의 처리

제260조 제3항에 따라 재정신청서를 제출받은 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서ㆍ의견서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다(제261조 본문). 다만, 제260조 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우(항고전치주의가 적용되지 않는 경우 ① 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우 ② 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우 ③ 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우)에는 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 아래에 따른다(제261조).

2) 고등검찰청 검사장의 처리

고등검찰청 검사장은 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다(검찰청법 제10조 제2항).

다. 고등법원이 재정결정

1) 관 할

재정신청사건은 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원의 관할에 속한다(제260조 1항).

2) 재정신청사건의 심리

가) 피의자에 대한 통지 : 법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다(제262조 제1항).

나) 심리기간 : 이를 3개월(제260조 제2항)로 규정하고 있다. 현실성 있는 처리기간을 설정하면서 피의자의 지위를 장기간 불안하게 하는 것을 방지하기 위한 것이다.

기소강제절차 개관

다) 증거조사 : 고등법원은 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있으므로(제262조 제2항 제2문), 피의자신문은 물론 참고인조사나 검증도 할 수 있다. 여기서 증거조사와 관련하여 기소강제절차에서 피의자에게 구속ㆍ압수ㆍ수색ㆍ검증 등의 강제처분을 할 수 있는가에 관하여 견해가 대립된다. 이에 대하여 ⓐ 강제처분은 증거 ‘수집’이지 증거 ‘조사’가 아니라는 이유로 성질상 인정되지 않는다는 부정설과 ⓑ 필요한 경우에 사실과 증거를 조사할 수 있다는 것은 수소법원의 증거조사권(제37조)가 강제처분권(제70조, 제106조, 제109조)에 준하여 고등법원에도 동일한 권한을 인정하는 것으로 보아야 한다는 긍정설이 대립한다.

라) 기피신청의 여부 : 재정신청사건의 피의자(또는 고소인)가 법관에 대하여 기피신청을 할 수 있는가에 대하여 ⓐ 기피신청권은 피고인에게만 인정되는 권리라는 이유로 피의자에 대해서는 부정하는 견해도 있으나, ⓑ 재정결정도 재판의 일종이므로 공정성 확보의 측면에서 피의자의 기피신청을 긍정해야 한다고 본다(다수설).

마) 재정신청의 심리방식 : 고등법원은 항고의 절차에 준하여 결정한다(제262조 제2항). 따라서 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다(제262조 제3항). 피의자의 비밀을 보호할 필요가 있기 때문이다.

3) 재정결정

가) 기각결정

ⓐ 의의 : 재정신청이 법률상의 방식에 위배하거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다(제262조 제2항 제1호). 신청이 이유 없는 때란 검사의 불기소처분이 정당한 것으로 판단된 경우를 말하므로 무혐의불기소처분이 위법하더라도 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건인 때에도 기각결정을 할 수 있다(대판 1986.9.16, 85모37).

ⓑ 이유의 유무의 판단시기 : 결정시를 표준으로 결정해야 하므로 불기소처분 후에 발견된 증거를 판단의 자료로 삼을 수 있다.

ⓒ 재소추 제한 : 기각결정이 있었던 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추를 할 수 없다(제262조 제4항 제2문). 다른 피해자의 고소가 있다 하더라도 마찬가지이다(대판 1967.7.25, 66도1222). 법원은 기각결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인ㆍ피의자와 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다(제262조조 제5항).

나) 공소제기결정

ⓐ 의의 : 재정신청서를 송부 받은 고등법원은 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다(제260조 제2항 제2호).

ⓑ 효과

∙지정받은 검사의 공소제기 의무 : 공소제기 결정에 따른 재정결정서를 송부 받은 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체없이 담당검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다(제262조 제6항). 공소제기를 결정하는 때에는 죄명과 공소사실이 특정될 수 있도록 이유를 명시하여야 한다(규칙 제122조).

∙공소시효의 정지 및 공소시효에 관한 공소제기 의제 : 재정신청이 있으면 재정결정이 있을 때까지(공소제기시까지가 아님을 주의) 공소시효의 진행이 정지되며(제262조의4 제1항), 공소제기의 결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다(제262조의4 제2항).

∙공소취소의 제한 : 검사는 재정법원의 공소제기 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다(제264조의2). 재정심리 법원이 공소제기 결정에 따라 검사가 공소를 제기한 경우, 검사가 임의로 공소를 취소하지 못하도록 함으로써 법원의 결정의 취지가 몰각되지 않도록 한 것이다.

4) 재정결정서의 송부

법원은 재정신청의 기가결정 내지 공소제기결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인ㆍ피의자와 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다. 이 경우 공소제기 결정을 한 때에는 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 사건기록을 함께 송부하여야 한다(제262조 제5항).

5) 재정신청사건 기록의 열람ㆍ등사 제한

재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 직권 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다(제262조의2). 재정법원의 심리는 기소여부를 결정하기 위한 수사에 준하는 절차이므로 이로 인한 사생활 침해 방지와 민사소송제출용 증거서류를 확보하기 위한 수단으로 재정신청이 남용되는 것을 방지하기 위한 것이다.

6) 비용부담

가) 고등법원은 재정신청의 기각결정이나 재정신청의 취소가 있는 경우에는 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있고(제262조의3 제1항), 직권 또는 피의자의 신청에 따라 재정신청인에게 피의자가 재정신청절차에서 부담하였거나 부담할 변호인선임료 등 비용의 전부 또는 일부의 지급을 명할 수 있다(제262조의3 제2항).

나) 이러한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제262조의3 제3항).

다) 재정신청을 전면 확대함에 따라 재정신청이 이유 없거나 재정신청인이 재정신청을 취소하는 경우에 재정신청인에게 재정신청으로 인한 비용과 피의자가 재정신청절차에서 지출하는 비용을 부담하게 하여 재정신청의 남용을 억제할 필요성 때문이다.