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형법의 의의, 성격 및 기능

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Ⅰ. 형법의 의의

형법이란 일반적으로 범죄와 그에 대한 법률효과인 형사제재(형벌 및 보안처분)의 관계를 규정한 국가법규범의 총체이다.

Ⅱ. 형법의 규범적 성격

1. 행위규범과 재판규범

이는 규범의 수명자가 누구인가에 따른 분류이다. 행위규범이란 형법은 일반국민에게 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 행위의 준칙이 된다는 의미이다. 반면에 재판규범이란 형법은 법관에게도 적용되어 법관의 사법활동을 규제하는 성질을 가진다는 의미이다.

2. 평가규범과 의사결정규범

평가규범이란 형법은 일정한 행위를 범죄로 하고 그 범죄에 대하여 형벌 또는 보안처분을 과함으로써 일정한 행위가 가치에 반하고 위법하다는 것을 평가하게 된다는 의미이다. 이에 반하여 의사결정규범이란 형법은 일반국민에게 형법이 무가치하다고 평가한 불법을 결의하여 범죄로 나아가서는 안 된다는 의무를 부과한다는 의미이다.

Ⅲ. 형법의 기능

1. 보호적 기능

형법은 사회질서의 기본가치를 보호하는 기능을 가진다는 의미이다. 먼저 형법은 법에 의하여 보호받는 가치인 법익을 수호하는 기능을 가진다. 법익의 보호는 보호적 기능의 핵심이며, 종래 보호적 기능은 바로 법익보호를 의미한다고 해석된다(불법에 있어서 결과반가치의 측면). 다음으로 법익의 보호뿐만 아니라 인간의 행위의 성질도 형법적 가치판단의 대상이 되므로 사회윤리적 행위가치의 보호도 형법의 보호적 기능에 포함된다(불법에 있어서 행위반가치의 측면).

그 밖에도 형법의 보호적 기능과 관련하여 형법은 사회생활에 불가결한 법익을 보호하는 것이 형법 이외의 다른 수단에 의하여는 불가능한 경우에 한하여 최후의 수단으로 적용되어야 한다는 형법의 보충성의 원칙을 고려하여야 한다. 그러나 형법의 본질적인 임무로서의 보호기능은 어디까지나 헌법질서에 합치하는 법익의 보호에 있다.

2. 보장적 기능

형법이 국가의 형벌권의 한계를 명백히 하여 자의적인 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 말한다. 형법은 일반국민에 대하여는 형법에 규정되어 있는 범죄 이외에는 어떤 행위를 하더라도 범죄자로서 처벌하지 않는다는 것을 보장하게 된다.

또한 형법은 범죄인에 대하여도 범죄인은 처벌받아야 하지만 형법에 정해진 형벌의 범위에서만 처벌되고 형법에 규정되지 아니한 법률효과에 의한 독단적인 처벌을 허용하지 않는다는 것을 보장하게 된다. “형법은 범죄인의 마그나카르타”라는 법격언은 이를 잘 설명하고 있다. 만일 형법이 “건전한 국민감정에 반하는 행위는 … 으로 처벌한다”라고 규정한다면 이로써 형법의 보장적 기능이 심각하게 손상당하게 된다.

3. 사회보호적 기능

형법은 형벌 또는 보안처분이라는 수단에 의하여 국가나 사회의 질서를 침해하는 범죄에 대하여 사회질서를 유지하고 보호하는 기능을 가진다는 의미이다. 형법은 형벌을 통하여 범죄에 대한 억압적 기능을 수행한다는 의미의 일반예방적 기능과 범죄인에게 법을 존중하고 질서에의 길로 복귀하도록 하여 범죄인의 사회복귀를 촉진하는 특별예방적 기능이 그 내용이 된다.