10.3.2.1.

[일문일답] 백지형법을 보충하는 보충규범이 변경된 경우도 '법률의 변경'에 해당하는가?

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(1) 백지형법의 개념

백지형법이란 형벌의 전제가 되는 구성요건의 전부 또는 일부의 규정을 다른 법률이나 명령․행정처분․고시 등에 위임하여 보충을 요하는 형벌법규를 말한다. 백지형법의 공백을 보충하는 규정을 보충규범 내지 충전규범이라고 한다(ex. 형법 제112조의 중립명령위반죄, 환경범죄처벌에 관한 특별조치법 제2조 제1항, 각종 경제통제법령 등).

(2) 보충규범의 개폐와 추급효

(가) 의의

백지형법을 보충하는 보충규범이 변경된 경우도 형법 제1조 제2항의 ‘법률의 변경’에 해당하는 문제

(나) 학설

① 긍정설 1(면소설, 통설) : 법률의 변경은 구성요건과 분리해서 논할 수 없으므로 보충규범의 개폐도 법률의 변경에 해당한다. 따라서 추급효가 부정되어 형법 제1조 제2항의 재판시법을 적용하여야 한다. 이에 의하면 범죄 후 보충규범이 폐지된 경우에는 면소판결을 선고해야 한다.

② 긍정설 2(추급효 인정설) : 보충규범의 개폐는 당연히 법률의 변경에 해당하지만 한시법이론에 의하여 보충규범의 추급효를 인정하여야 한다.

③ 부정설(추급효 인정설) : 보충규범의 개폐는 법률의 변경이 아니라 구성요건의 내용인 행정처분의 변경에 불과하다. 따라서 추급효가 인정되어 형법 제1조 제1항에 의하여 행위시법 적용된다.

④ 절충설 : 가벌성의 존부와 정도에 관련된 보충규범의 개폐는 법률변경이라고 할 수 있으므로 형법 제1조 제2항이 적용되지만, 이와 무관한 비형법적 사실이나 구성요건에 간접적인 영향을 미칠 뿐인 관련법규의 변경 등은 법률의 변경으로 볼 수 없으므로 형법 제1조 제1항을 적용한다.

(다) 결론

형법 제1조 제2항에서 말하는 법률의 변경이란 총체적 법률상태의 변경을 의미하므로 보충규범의 개폐도 당연히 법률의 변경에 해당한다. 따라서 보충규범의 개폐로 행위가 더 이상 범죄를 구성하지 않게 되면 형법 제1조 제2항에 따라서 면소판결을 해야 한다는 긍정설(면소설)이 타당하다.