26.

행위론 - 왜 동물의 행동, 인간의 상상, 무의식 중의 동작은 처벌할 수 없을까?

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

범죄란 “구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 행위”이므로 범죄는 행위의 존재를 전제로 하는 것이다. 그러므로 행위개념과 행위론은 범죄론의 기초이며 출발점이 된다. 여기서 행위라 함은 의사와 표현의 통일체로서 의사가 외부적으로 표현된 상태, 즉 주관적ㆍ내부적인 의사와 객관적ㆍ외부적인 표현의 통일체를 말한다. 따라서 행위개념을 설정할 때는 다음과 같은 점들을 주목하여야 한다.

첫째, 인간의 행위만이 형법심사의 대상이 될 수 있고, 자연현상이나 동물의 행태는 형법의 심사대상에서 제외된다. 둘째, 행위란 외부적 실현이므로 행위에는 주관적 요소로서 의사가 요구된다. 따라서 의사에 기하지 않은 반사적 행위, 무의식ㆍ최면에 의한 행위, 절대적 폭력에 의한 행위는 형법상의 행위가 될 수 없다. 셋째, 행위는 의사의 외부적 실현이므로 외부로 표현되지 않는 단순한 내부의 의사로서는 아직 행위가 될 수 없고, 객관적인 신체의 동작이나 태도가 있어야 한다. 이 객관적 행위요소는 적극적으로 일정한 동작을 하는 것이 보통이나 일정한 동작을 하지 않는 태도도 포함된다.

부작위의 행위성과 관련해서도 행위자에게 법률이 요구하는 작위의무를 이행할 수 있는 일반적ㆍ객관적 가능성이 없는 경우에는 부작위의 행위성은 인정되지 않는다. 부작위범의 구성요건해당성에 앞선 검토로서 행위자가 법률이 요구하는 적극적 작위의무를 실현할 수 있는 일반적ㆍ객관적 가능성에 대한 문제이다. 인간 일반에게 실현 불가능한 것을 요구하는 작위의무는 존재할 수 없기 때문이다.

더 나아가서 사람을 육체적으로 저항할 수 없도록 하는 절대적 폭력에 의한 피강요자의 행위는 강요자의 ‘생명 있는 도구 또는 의사 없는 도구’로서 형법상의 행위로 볼 수 없으므로 제12조의 폭력의 개념에서 제외된다.

[행위개념의 기능]

1. 한계기능

형법적 의미에서의 행위와 단순한 우연과 같은 비행위를 구별하여 구성요건의 판단에 앞서 처음부터 형법적 판단의 대상이 될 수 없는 행태를 형법적 고찰로부터 배제하는 기능을 말한다. (ex. 짐승이 저지른 일, 무의식적인 동작, 수면 중에 행한 동작)

2. 분류기능

행위개념은 형법의 대상이 되는 모든 가벌적 행위들에 대한 상위개념으로서의 이들을 공통적으로 포섭할 수 있는 기본개념이 되어야 한다. 즉 고의ㆍ과실, 작위ㆍ부작위, 기수ㆍ미수 등 형법상 의미가 있는 모든 종류의 인간의 행위를 하나의 통일개념으로 파악하여야 하며, 이러한 기본개념으로부터 비로소 고의행위나 과실행위 등이 분류되어 나올 수 있어야 한다. 근본요소로서의 기능이라고도 한다.

3. 결합기능

구성요건해당성ㆍ위법성ㆍ책임ㆍ형벌이라는 형법체계 전체를 관통하면서 체계의 중추를 형성하는 기능을 말한다. 즉 행위개념은 범죄체계론의 초석이며 출발점이 되어야 하며, 이를 통하여 구성요건해당성ㆍ위법성ㆍ책임ㆍ형벌 등 범죄체계의 각 구성부분은 서로 긴밀하게 연결될 수 있어야 한다. 결합기능과 관련하여 행위개념은 구성요건ㆍ위법성ㆍ책임에 대하여 중립적이어야 하며(중립기능), 그 내용은 구체적 실체를 가져야 한다(定義機能).