59.2.1.1.

위법한 명령에 따른 행위의 처리

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

위법한 명령은 법령에 의한 행위가 아니므로 위법성이 조각되지 않는다. 다만 위법한 명령이라 하더라도 행위자에게 사실상의 구속력이 있는 경우가 있는데, 이를 따라 행위에 나아간 경우의 처리에 대하 논의가 있다.

위법성이 조각된다는 견해나 명령의 위법성 정도에 따라 나누어 살피자는 견해가 있으나, 위법성이 조각될 수는 없고 다만 거역할 수 없는 명령을 집행한 행위는 책임이 조각될 뿐이라는 견해가 통설적인 견해이다. 책임조각의 근거는 기대가능성이 희박하다는 점을 들고 있다.

 한편 위법한 명령을 적법한 명령으로 오인한 경우에는 '법령에 따른 적법한 명령의 존재'라는 객관적 사실에 관한 착오로 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오 문제가 된다. 법효과 제한적 책임설에 따를 경우 책임고의가 탈락하여 과실범만이 문제되나, 대법원은 소속 중대장의 당번병이 근무시간 이후 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 중대장의 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가한 사건에서, 당번병의 관사이탈 행위는 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 판시한바(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결), 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오의 효과를 위법성 조각으로 보고 있다.