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위법성조각사유란?

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1. 의의

위법성조각사유란 구성요건해당성에 의해 징표되는 위법성을 배제하여 행위의 가벌성을 탈락시키는 특별한 사유를 말한다(허용규범). 허용규범의 성립요건을 허용구성요건(위법성조각사유의 객관적 요건)이라고 한다. 예컨대 형법 제21조 제1항 정당방위에 있어서 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위법(부당)한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위”가 바로 그것이다. 위법성이 조각된다는 것은 일단 위법했던 행위의 위법성이 탈락되는 것이 아니라 그 행위는 처음부터 위법하지 않았던 적법한 것이고, 다만 행위의 구성요건해당성은 그대로 존속된다는 것을 말한다.

2. 종류

(1) 형법상 위법성조각사유

정당행위(제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙(제24조), 명예훼손죄에서의 사실의 증명(제310조)

(2) 형법 이외의 위법성조각사유

형사소송법상 긴급구속ㆍ체포권(형사소송법 제206조), 현행범체포행위(동법 제212조), 민법상 정당방위ㆍ긴급피난(민법 제761조), 점유권자의 자력구제(동법 제209조), 친권자의 징계권(동법 제915조), 민사소송법상 집행관의 강제집행권(민사소송법 제495조), 인공임신중절(모자보건법 제8조)

3. 구조 및 기능

허용규범을 토대로 하는 위법성조각사유(허용구성요건)는 그 구조적인 측면에서 금지규범을 기초로 하는 형법각칙의 불법구성요건에 대하여 대칭관계에 있다. 따라서 구성요건과 위법성조각사유는 원칙과 예외의 관계가 된다. 또한 위법성조각사유의 기능과 관련하여서도 다른 법익을 보호하기 위한 또는 법익주체가 보호를 포기하는 객관적 위법성조각사유는 구성요건에 해당하는 행위의 결과반가치를 상쇄한다. 또한 객관적 정당화요소를 실현하는 것에 대한 인식과 의사인 주관적 위법성조각사유(주관적 정당화요소)는 구성요건에 해당하는 행위의 행위반가치를 상쇄한다.

가령 甲이 정당방위로 강도 乙에게 상해를 가한 경우 구성요건단계에서 인정되는 상해행위와 상해의 고의라는 행위반가치는 정당방위에 있어서 ‘방위의사’에 의하여 상쇄되고, 상해의 결과(건강침해)라는 결과반가치는 정당방위에 있어서 ‘현재의 부당한 침해’에 의하여 상쇄되어 결국 상해죄의 위법성이 조각된다.

4. 위법성조각사유의 일반원리

(1) 일원설

하나의 원칙으로서 모든 위법성조각사유를 설명하려는 이론으로 목적설과 이익형량설, 그리고 사회적 상당성설 등이 대표적 이론들이다.

A. 목적설

목적설은 구성요건에 해당하는 행위일지라도 국가에 의하여 공동생활의 정당한 목적을 달성하기 위한 상당한 수단으로 승인될 때에는 위법한 것으로 평가될 수 없다는 이론이다. 위법성의 실질에 관하여 행위반가치론에 뿌리를 두고 있는 이론이다. 그러나 이에 대해서는 정당성이나 상당성의 개념이 지나치게 추상적이고 형식적이어서 구체적 기준을 설정하기가 어렵고, 국가적 입장만을 고려하고 있다는 비판이 제기된다.

B. 이익형량설

이익형량설은 정당한 이익 사이에 충돌이 있는 경우에 이를 해소하기 위해서는 경미한 이익의 희생을 통하여 우월한 이익을 보전하는 하는 수밖에 없고, 이러한 행위는 사회 전체의 이익에 합치되며 위법하지 않다는 이론으로 위법성의 실질에 관하여 결과반가치론에 뿌리를 두고 있다. 그러나 이 학설은 목적설 만큼 내용이 추상적이며, 또한 이익형량의 원칙은 긴급피난의 설명에는 적합하지만, 정당방위나 피해자의 승낙에 대한 설명으로는 적절치 않다는 평가를 받는다.

C. 사회적 상당성설

사회적 상당성설은 사회적 상당성이 위법성조각사유의 기본원리라는 이론이다(Welzel). 그러나 사회적 상당성이 개념이 추상적이고 다의적이어서 그 의미를 확정짓기 어렵다.

(2) 다원설

정당화상황의 다양성을 존중하여 위법성조각사유의 일반원리를 일의적ㆍ획일적으로 보지 않고, 복수의 원리에 의하여 개별적인 위법성조각사유에 따라 그 원리를 규명하거나, 위법성조각사유를 형태별로 분류하여 그 형태에 따라 복수의 원리를 결합해서 설명하려는 이론이다.

A. 이원설

이원설은 Mezger에 의하여 주장된 이론으로 피해자의 승낙과 추정적 승낙에는 이익흠결의 원칙이 적용되지만, 그 이외의 모든 위법성조각사유에는 우월한 법의 원칙이 적용된다는 이론이다. 그러나 이 학설은 이익흠결의 원칙과 우월한 법의 원칙은 모두가 위법성의 실질에 관한 결과반가치론에 뿌리를 두고 있는 입장으로 위법성조각의 원리로서 행위반가치를 전혀 고려하지 않고 있다.

B. 개별설

다양한 위법성조각사유에 공통된 일반원리를 제시하기보다는 행위반가치론에서 도출되는 정당한 목적을 위한 상당한 수단의 원칙(목적설) 및 결과반가치론에서 도출되는 이익흠결의 원칙이나 우월한 이익의 원칙 등을 모두 인정하되, 개별적인 위법성조각사유에 따라 그 가운데 어느 원리를 특히 중시하거나, 그 결합에 의하여 개별적인 위법성조각사유의 판단원리를 설명해야 한다는 견해로(다수설), 결론적으로 타당한 학설이다.