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위법성이란?

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1. 개념

위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 법질서와 모순ㆍ충돌하는 것을 말한다. 위법성의 단계에서 비로소 구성요건에 해당하는 행위가 적법한가 또는 위법한가에 대한 종국적인 판단이 이루어진다. 다만 구성요건해당성의 단계에서 이미 적극적ㆍ잠정적 불법판단이 이루어지므로 위법성의 단계에서는 구성요건에 해당하는 행위의 위법성이 위법성조각사유에 의하여 탈락되는가 하는 소극적 판단만이 이루어질 뿐이다.

2. 위법성과 불법

(1) 위법성

위법성은 행위와 규범의 충돌을 의미하는 단순한 관계개념으로 법질서에 대한 위반을 술어적으로 표현한 것이다. 따라서 위법성은 모든 법질서 전체에 대한 충돌여부에 대하여 단일하고 동일한 일도양단적 판단이다. 이 때 법질서란 형법 뿐만 아니라 민법ㆍ행정법 등 성문법, 그리고 관습법ㆍ사회상규ㆍ조리 등 불문법을 포함하는 광의의 개념이다. 그러므로 행정법적으로 위법한 행위이든 형법적으로 위법한 행위이든 전체 법질서의 측면에서 보면 동일하게 위법하다.

(2) 불법

불법이란 구성요건에 해당하고 위법하게 평가된 행위 그 자체를 나타내는 실체적 개념이다. 형법상 구성요건화 되는 것은 위법성 자체가 아니라 위법성판단을 받는 실체로서의 불법이기 때문에, 불법은 구성요건에 의하여 실정화, 유형화, 구체화되며, 이런 의미에서 구성요건은 불법유형이자, 불법구성요건으로 이해될 수 있다. 따라서 불법은 침해되는 법익이나 행위방법 등에 따라 불법성의 정도가 결정되므로 양적, 질적으로 세분화하여 달리 판단할 수 있다. 가령 살인죄를 폭행죄와 비교해보면 동일하게 위법성이 인정되나, 불법에 있어서는 폭행죄 보다 훨씬 중한 것을 알 수 있다.  

3. 위법성의 본질

(1) 형식적 위법성론

형식적 위법성론은 위법성을 규범에 대한 형식적 위반으로 보고 위법성의 본질은 구성요건에 규정된 금지(부작위의무) 또는 명령규범(작위의무)의 침해에 있다고 보는 견해이다(Binding). 이에 의하면 구성요건에 해당하는 행위는 모두 형식적으로 위법하다는 결론에 이르게 되므로 형식적 위법성은 구성요건의 충족 이상의 의미를 가질 수 없게 된다.

(2) 실질적 위법성론

실질적 위법성론은 위법성을 실질적 내용을 기준으로 하여 판단하는 견해로서 법률외적인 초법규적 위법성조각사유도 인정한다. 실질적 위법성의 기준으로는 권리침해(Feuerbach), 법익침해(Liszt), 문화규범위반(M. E. Mayer), 공동체질서에 대한 감내할 수 없는 침해(Jescheck), 반사회적 윤리성(Nagler) 등이 있다.

(3) 결론

위법성은 객관적으로 행위가 법규범과 충돌하는 것이며, 그 실질은 법익침해 또는 사회적 유해성으로서 양자는 구분되는 것이 아니다. 따라서 위법성의 실질을 불법으로 파악하면 형식적ㆍ실질적 위법성론의 대립은 실익이 없는 불필요한 논쟁에 지나지 않는다.

4. 위법성의 평가방법

(1) 주관적 위법성론

주관적 위법성론은 법의 본질은 의사결정규범이라는 입장에서 출발한다. 그리고 위법성의 판단표준을 행위자 개인에게 두고, 법규범에 따라 의사를 결정할 능력이 있는 책임능력자의 행위만이 위법할 수 있다고 봄으로 수명자는 책임능력자여야 한다. 따라서 책임무능력자는 규범의 수명자가 될 수 없기 때문에 위법한 행위를 할 수 없으므로 이에 대해서는 정당방위가 불가능하다(긴급피난 가능). 따라서 ‘책임능력 없는 위법은 없다’라는 명제가 적용된다.

(2) 객관적 위법성론

객관적 위법성론은 법은 객관적 평가규범이라는 입장을 고수한다. 즉 법규범은 행위의 위법성여부에 대한 평가를 행위자 개인의 입장을 고려하지 않고 사회 일반인의 입장에서 객관적으로 내린다고 본다. 법이 지니고 있는 의사결정규범으로서의 성격은 당연히 책임단계에서 고려되므로 행위주체가 행위능력자인가 여부나 책임능력자인가 여부는 문제되지 않는다. 그렇기 때문에 책임무능력자의 행위일지라도 객관적 법질서에 위반하는 행위이면 위법성이 인정되므로 이에 대한 정당방위가 가능하다. 따라서 ‘책임능력 없는 위법은 있다’라는 명제가 적용된다.^[1]