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오상과잉방위

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1. 의의

정당방위의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 이것이 존재한다고 오인하여 방위행위를 하였는데(오상방위), 그 방위행위가 상당성을 일탈한 경우를 말한다(과잉방위).

2. 법적 취급

(1) 학설

① 제1설 : 오상방위와 동일하게 취급하여 제한적 책임설에 의한 과실범으로 해결하자는 견해이다.

② 제2설 : 오상방위로 취급하되 엄격책임설에 의하여 처리해야 한다는 견해이다.

③ 제3설 : 고의적ㆍ공격성향적 오상과잉방위의 행위자는 오상방위나 과잉방위를 원용할 수 없으므로 고의범으로 처벌되고, 과실적ㆍ심약적 오상과잉방위의 행위자는 오상방위와 같이 취급하자는 견해이다.

(2) 결론

오상과잉방위도 정당방위상황이 존재하지 않는 경우이므로 오상방위로 취급해야 하며, 그 처벌례는 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 독자성을 고려하는 제한책임설에 따르는 것이 타당하다.

3. 형법 제21조 제2항ㆍ제3항의 적용여부

형법 제21조 제2항ㆍ제3항은 정당방위의 과잉방위에 대해서만 적용되므로 이 규정이 형법적 근거가 없는 오상과잉방위에 준용될 여지는 없다(다수설). 왜냐하면 과잉방위 규정을 적용한다면 공격자로 오인당한 무고한 제3자의 희생만 강요하는 결과가 되기 때문이다.