- 형사
- 형법총칙
- 22. 범죄행위 시간계속을 기준으로 한 범죄의 구성요건 유형 분류 (상태범ㆍ즉시범 vs. 계속범)
22.범죄행위 시간계속을 기준으로 한 범죄의 구성요건 유형 분류 (상태범ㆍ즉시범 vs. 계속범)
범죄행위 시간계속을 기준으로 한 범죄의 구성요건 유형 분류 (상태범ㆍ즉시범 vs. 계속범)
1. 상태범 또는 즉시범
(1) 상태범
구성요건적 실행행위에 의하여 법익의 침해가 발생함으로써 기수가 되어 종료하지만 기수이후에도 위법상태가 계속되는 범죄를 말한다. 이 위법상태에 포섭될 수 있는 기수 이후의 행위는 불가벌적 사후행위가 된다(ex. 절도죄에 대한 손괴죄).
(2) 즉시범
구성요건적 실행행위가 시간적 계속성을 필요로 하지 않고 실행행위에 의하여 일정한 법익의 침해 또는 침해의 위험성이 있으면 범죄가 바로 완성되고 종료되는 범죄를 말한다. 따라서 범죄의 기수와 종료 사이에 시간적 간격이 없는 형태의 범죄이다. 예컨대 살인죄, 절도죄, 상해죄 등 대부분의 범죄가 이에 해당한다.
(3) 즉시범과 상태범의 개념의 구별
상태범과 즉시범을 구별하지 않는 불구별설은 양자의 개념을 구별하지 않거나, 즉시범이 상태범의 개념에 포함되는 것이므로 즉시범의 개념을 별도로 분류할 필요가 없다거나, 상태범과 계속범의 개념만을 구별하고 즉시범에 대해서는 아예 언급조차 없거나, 반대로 즉시범과 계속범만을 구별하고 상태범에 대한 언급이 없는 경우 등으로 나뉘어진다.
이에 반하여 구별설은 즉시범과 상태범을 범죄가 기수로 된 이후에 위법상태의 계속여부에 따라 양자를 구별하고 있다. 그러나 법적으로는 양자를 동일하게 취급하므로 사실상 불구별설과 동일한 결론에 이르게 된다. 결론적으로 불구별설(통설)에 의하건 구별설에 의하건 상태범과 즉시범에 대한 법적 취급은 동일하므로 이 점에 있어서 상태범과 즉시범을 구별할 실익은 없다고 할 것이다.
2. 계속범
계속범이란 범죄행위가 기수에 달한 이후에도 법익침해 내지 위태화가 계속되는 동안에는 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는 것으로 평가되는 범죄를 말한다(ex. 체포ㆍ감금죄, 약취ㆍ유인죄). 계속범의 기수성립을 위한 시간적 계속의 요부와 관련하여 계속범의 기수성립을 인정하기 위해서는 구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐만 아니라 시간적 계속을 요한다는 견해도 있으나, 이에 의하면 계속범은 범죄행위가 어느 정도 계속되어야만 기수에 도달하는 범죄라고 오해될 소지가 있으며, 계속범에서의 계속은 기수이후부터 범행의 종료시까지의 행위의 계속에 중점이 있으므로 계속범은 위법상태의 야기로 곧바로 기수가 되며, 기수의 성립을 위하여 범행의 시간적 계속은 필요 없다고 하는 것이 타당하다.
또한, 종전 행위에 대하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 그 후에도 계속하여 같은 행위를 하고 있는 이상 종전 재판 후의 사용에 대하여 다시 처벌할 수 있는 것이고(대법원 2006.1.26.선고 2005도7283 판결). 그 상태가 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는다(대법원 2006.9.22.선고 2004도4751 판결).
3. 상태범과 계속범의 구별의 실익
양죄를 구별하는 실익은 우선 공소시효의 기산점에서 차이점을 나타낸다. 즉, 공소시효는 범죄가 종료된 때로부터 진행되므로 계속범에 있어서는 위법상태가 종료된 때가 시효의 기산점이 되지만, 상태범에 있어서는 범죄가 기수가 된 때부터 공소시효가 진행된다.
또한 계속범에 있어서는 범죄가 기수로 된 이후에도 행위가 계속되는 동안 공동정범 또는 공범(종범)이 성립할 수 있으며, 이에 대하여 정당방위도 가능하나, 상태범에 있어서는 범죄가 기수ㆍ종료가 된 이후에는 공동정범 또는 공범의 성립 및 정당방위는 불가능하다.
￭ 계속범과 상태범의 구별실익
| 계 속 범 | 상 태 범 | |
| 기수시기와 종료시기 | 불일치(기수 → 종료) | 일치 |
| 공소시효의 기산점 | 종료시 | 기수시 |
| 공동정범ㆍ공범의 성립시기 | 종료시까지 | 기수시까지 |
| 정당방위의 가능시기 | 종료시까지 | 기수시까지 |
[참고] 상태범이 재산범죄인 경우에는 기수 이후 종료 이전에 정당방위나 방조가 인정된다는 것에 별다른 이견이 없다. ① 의협심이 강한 청년 甲은 절도범 乙이 A녀의 핸드백을 날치기하여 달아나는 것을 보고는 乙을 추격하여 한번의 가격으로 乙을 곧바로 제압하고는 A녀의 핸드백을 되찾아 주었다. → 甲에게는 정당방위가 인정된다(불법영득의사가 없어서 절도죄의 구성요건해당성이 없다는 견해도 있음. 단 재물탈환을 위한 폭력행위에 대해서는 정당방위의 성립이 가능함). ② 甲은 길을 가던 중 ‘도둑 잡아라’하는 외침을 듣고 그 쪽을 바라본 순간 여성용 손가방을 움켜 쥔 채 자신의 친구 乙이 행인 丙에게 쫓기는 것을 목격하고는 丙의 다리를 걸어 넘어뜨려 乙의 도주를 도왔다. → 甲은 절도죄의 방조범이 된다.
대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 [다수의견] 구 농지법 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로 뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 한다. 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다. |
