48.3.3.

특수한 형태의 고의

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(1) 택일적 고의

(가) 의의

결과발생은 확정적이나 행위객체가 택일적이어서 둘 중 하나의 결과만 일어날 수 있는 경우의 고의를 말한다. 택일관계에 있는 행위객체에 대해서 성립하는 고의가 동종이든 이종이든 불문한다.

(나) 유형

① 다수의 행위객체에 대한 택일적 고의 : 누가 맞아도 상관없다고 생각하고 운집한 군중을 향하여 사격을 가한 경우

② 두 개의 행위객체에 대한 택일적 고의 : 자신을 추격하는 A와 B 둘 중 아무나 맞아도 상관없다고 생각하고 총을 쏜 경우

③ 하나의 행위객체에 대한 택일적 고의 : 표적에게 상해를 입히기를 바라지만 혹 그가 죽어도 할 수 없다고 생각하고 사격을 가하였으나 상해의 결과만 발생한 경우

(다) 법적 취급

A. 한 범죄가 기수가 된 경우

택일관계에 있는 모든 범죄에 대해서 고의가 인정되므로 구체적인 결과에 따라 실현된 구성요건에 대한 고의기수와 실현되지 않은 구성요건에 대한 미수의 상상적 경합이 인정된다는 견해(통설)와 원칙적으로 실현된 범죄의 기수만 성립하지만, 실현되지 않은 범죄가 중한 범죄인 경우에는 실현된 범죄의 기수와 실현되지 않은 범죄의 미수의 상상적 경합이 된다는 견해가 대립하고 있는 바, 택일관계에 있는 다른 가능한 범죄에 대해서도 고의가 인정되므로 단지 기수범에 대해서만 고의의 성립을 인정하는 뒤의 학설은 범죄이론상 받아들일 수 없다. 따라서 앞의 학설이 타당하다.^[1] 

B. 모든 범죄가 미수에 그친 경우

택일관계에 있는 모든 범죄에 대하여 고의가 인정되므로 수 개의 미수 사이에 상상적 경합이 인정된다는 견해(통설)와 중한 범죄의 미수에 대해서만 고의가 인정된다는 견해(이재상)가 대립되는데, 결론적으로 중한 범죄에 대하여 택일관계에 있는 범죄에 대해서도 고의가 존재하므로 이를 도외시하는 것은 타당하지 않다. 따라서 앞의 학설이 타당하다.

(2) 개괄적 고의

결과 자체가 일어나는 것은 확정적이나 그 객체가 너무 많아서 무엇에 그 결과가 일어날 것인가가 불확정한 경우를 개괄적 고의라고도 한다. 택일적 고의에서 다자택일과 동일한 형태이다. 한편으로 행위자가 일정한 결과발생을 실현하려고 했지만 그의 생각과 달리 연속된 다른 행위에 의해서 결과가 발생한 경우 역시 개괄적 고의라고 한다. 그러나 이러한 경우는 어디까지나 인과관계의 착오에 관한 문제이다.

(3) 기타 고의의 종류

범행이전에는 고의가 있었으나 정작 범행당시에는 고의가 없는 경우인 사전적 고의(ex. 자기를 못살게 구는 고참병사를 살해하기 위하여 총기를 손질하던 중 오발로 그 병사를 죽인 경우)와 행위시점에는 고의가 없었으나 그 후에 비로소 고의가 생긴 경우인 사후적 고의(ex. 甲은 과실로 乙에게 상해를 입혔으나 마침 잘되었다고 생각한 경우)가 별도로 논의될 수 있다. 그런데 고의는 언제나 구성요건요소에 대한 행위당시의 인식을 전제로 하기 때문에 양자는 모두 형법적인 의미를 갖는 고의가 아니다. 따라서 사전고의나 사후고의 모두 과실성립의 문제가 된다.