34.

범죄의 '구성요건'이란?

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 구성요건의 의의

(1) 구성요건의 개념

구성요건이라 함은 어떤 행위의 가벌성에 관한 전제조건들을 추상적ㆍ일반적으로 유형화하여 법률적으로 기술해 놓은 것이다. 따라서 구성요건은 구체적인 범죄에 고유한 특징을 부여하여 다른 범죄와 구별되는 그 범죄의 정형적인 불법내용을 명백하게 하는 기능을 수행하게 된다. 범죄성립요건으로서의 구성요건은 형법상 금지 또는 명령되어 있는 행위, 즉 금지의 실질을 규정한 법률요건에 해당하며, 이 법률요건에 대응한 법률효과가 바로 형벌 또는 보안처분이다.

(2) 구별개념

A. 구성요건해당성

구성요건해당성은 구체적인 한 행위가 하나의 형벌규범의 구성요건을 실현하여 그 가벌성의 첫 번째 전제를 충족시킨 경우를 말한다. 즉 구성요건해당성은 한 행위의 행위반가치와 결과반가치의 실현 내지 실현가능성에 대한 평가를 의미한다.

B. 구성요건의 충족

구성요건의 충족이란 구성요건의 객관적 요소와 주관적 요소를 모두 갖춘 경우를 말한다. 구성요건해당성이 인정되는 경우에도 구성요건을 완전히 충족시키지 못한 경우에는 미수, 완전히 충족시킨 경우에는 기수가 된다.

2. 구성요건이론의 전개 

(1) Beling의 구성요건론

벨링은 그의 저서 “범죄론”(1906)에서 ‘범죄는 구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 행위’라는 3단계 범죄론의 기초를 확립하였다. 즉 벨링은 구성요건을 통하여 범죄를 유형별로 개별화하고 범죄성립여부의 윤곽과 한계를 명확하게 함과 동시에 구성요건의 객관적ㆍ가치중립적 성격을 구축하여 범죄성립의 첫 단계인 구성요건해당성을 판단할 때에 법관이 자의적으로 해석할 수 있는 여지를 차단함으로써 형법의 자유보장적 기능 및 죄형법정주의의 사상을 최대한 구현하고자 하였다.

특히 구성요건의 위법성과 책임에 대한 독자성을 강조하기 위하여 구성요건해당성은 가치판단을 포함하지 않는 객관적이며 몰가치적인 사실판단이며, 모든 규범적ㆍ주관적 요소로부터 분리되어야 한다고 주장하였다. 따라서 벨링에 의하면 위법성은 구성요건해당행위에 대한 객관적 가치판단이며, 행위의 모든 주관적 측면은 책임의 영역에 속하므로 책임은 주관적 가치판단이 된다(인과적 행위론). 따라서 “불법은 객관적으로, 책임은 주관적으로”라는 명제가 타당하게 된다.

(2) M. E. Mayer의 구성요건론

벨링의 구성요건개념 중 객관적 성격에 관한 명제는 얼마 못가서 주관적 구성요건요소의 발견으로 흔들리게 되는데, 특히 마이어는 위법성 중에도 주관적 요소(주관적 정당화요소 ex. 방위의사, 피난의사)가 있음을 지적하였다. 또한 벨링의 구성요건개념 중 몰가치성에 관한 명제도 마이어가 구성요건 중에도 규범적 요소가 있음을 발견함으로써 근본적인 수정을 받을 수 밖에 없게 되었다(ex. 절도죄에서 재물의 타인성, 공연음란죄에서 음란 등).

마이어에 의하면 구성요건의 충족은 위법성의 인식근거 또는 징표로 이해될 수 있으며, 구성요건의 위법성에 대한 관계는 마치 ‘연기와 불의 관계’와 같다는 것이다. 이러한 이론을 통하여 구성요건해당성의 판단도 더 이상 사실판단에만 머무를 수는 없고 일반적으로 규범적 가치판단의 영역에 속하게 된다는 인식의 전환이 생겨났다.

(3) Mezger, Hegler 등의 구성요건론

헤글러는 구성요건이 어떤 범죄가 문제되는가를 유형적으로 밝혀 줄 모든 요소를 포함해야 한다면 이미 구성요건해당성에서 주관적 요소들도 포기할 수 없는 기준이 되어야 한다고 주장하였다. 이에 의하면 목적범에 있어서 목적, 경향범에 있어서 경향, 표현범에 있어서 표현 같은 주관적 불법요소도 구성요건요소로 인정한다. 따라서 위법성은 객관적으로 평가되지만, 그 평가의 대상에는 객관적 요소도 있고, 주관적 요소도 있게 된다.

구성요건과 위법성과의 관계에 있어서도 구성요건은 위법유형 또는 유형화된 위법성으로 파악함으로써 구성요건은 위법성의 인식근거에 그치는 것이 아니라 존재근거라고 한다(Mezger, Sauer).

(4) H. Welzel의 구성요건론

벨첼은 주관적 불법요소는 목적범이나 미수범에 있어서만 예외적으로 존재하는 것이 아니라 모든 구성요건에 존재하는 것이며, 고의범에 있어서의 고의와 과실범에 있어서의 과실도 주관적 불법요소로서 구성요건요소가 된다고 주장하였다(인적 불법론). 특히 구성요건적 고의는 구성요건적 행위사정의 실현에로 지향된 의사작용으로 이해되며, 따라서 고의범에서 고의는 일반적인 주관적 구성요건요소가 되는데, 이러한 주장은 과실범에서 과실에도 그대로 적용된다.