7.1.

절대적 부정기형금지의 원칙

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부정기형은 형의 종류 또는 형의 범위가 전혀 특정되어 있지 않은 절대적 부정기형과 형의 종류 및 형의 범위가 특정되어 있는 상대적 부정기형으로 구분되고, 또한 법률이 부정기형을 규정하고 있는 경우인 부정기법정형과 형의 선고시에 부정기형을 부과하는 경우인 부정기선고형으로 나뉜다. 여기서 형의 종류 또는 형의 범위가 특정되어 있지 않은 절대적 부정기형은 법정형이든 선고형이든 죄형법정주의에 위배되므로 허용되지 않는다(절대적 부정기형금지의 원칙).

다만 장기․단기가 특정된 상대적 부정기형은 수형자에 대한 교화․개선이라는 형벌의 목적달성을 위해 필요하며 예견가능한 범주 안에 있다고 할 것이므로 죄형법정주의에 반하지 않는다. 우리 법체계는 소년법 제60조에서 소년에 대하여 상대적 부정기형을 규정하고 있다. 동일한 관점에서 살펴보면 상대적 부정기형은 형기를 수형자의 개선의 진도에 따르게 함으로써 교정교육의 효과를 기대하는 것이므로 성인범에 대하여 상대적 부정기형을 도입한다고 하더라도 이것이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

다른 한편으로는 보안처분에 대해서는 이 원칙이 적용되지 않는다는 소극설의 견해도 존재한다. 즉 보안처분은 장래의 위험성에 대한 합목적적 처분이므로 위험성이 계속되는 동안 집행할 것을 요하므로 절대적 부정기처분이 허용된다는 견해도 있으나, 인권보장적 차원에서 절대적 부정기처분은 죄형법정주의에 반한다는 것이 통설의 입장이다. 다만 소극설의 입장에서도 선고 자체는 절대적 부정기로 행해지되 최소한 그 집행기간의 최상한은 법정되어야 한다는 견해도 존재한다. 최근 제정된 치료감호법 제16조 제2항은 치료감호시설 내의 수용기간을 15년을 초과할 수 없도록 제한하고 있으며, 약물중독자의 경우에도 2년을 초과할 수 없도록 규정하고 있다.