58.3.

긴급피난의 성립요건 – 상당한 이유

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1. 의의

상당한 이유란 피난행위가 사회상규상 당연하다고 인정되는 것을 말한다. 피난행위의 희생자는 위난과는 아무런 관계없는 제3자일 수도 있으므로 정당방위에 있어서보다 엄격한 요건이 요구된다.

2. 보충성의 원칙

긴급피난은 한편으로는 피난행위가 위난에 빠져 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 한다(최후수단성의 원칙). 따라서 긴급피난이 아니더라도 달리 피할 방법이 있는 상황에서는 우선적으로 이 회피수단을 택해야 한다(회피의 원칙).

다른 한편으로는 긴급피난을 최후의 수단으로 선택하는 경우에도 가능하면 피난행위의 상대방에게 가장 경미한 피해를 주는 방법을 택해야 한다(최소침해의 원칙). 예컨대 甲은 만삭인 자기 부인이 거듭되는 진통으로 출산하려고 하자 병원으로 데려가지 위해 차를 몰다가 급한 마음에 병원에 빨리 도착하기 위하여 앞이 잘 보이지 않은 커브길의 중앙선을 넘어 진행하는 바람에 마침 마주 오던 차량과 충돌하여 그 차량의 운전자에게 중상을 입힌 경우 커브 길의 중앙선침범으로 단축할 수 있는 시간은 기껏해야 몇 초로서 매우 적고 따라서 구조기회의 가능성에 영향을 미치지 않음에도 불구하고 타인에게 너무나 큰 피해를 끼칠 가능성이 있는 수단을 선택하였기 때문에 중앙선 침범행위는 수단의 적합성이 없으므로 甲에게는 긴급피난이 성립하지 않는다.

3. 균형성의 원칙

(1) 의의

긴급피난에 의하여 보호되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 본질적인 우월적 관계에 있어야 한다는 원칙이다(우월한 이익의 원칙). 침해되는 이익과 보호되는 이익이 동가치이거나 비교형량이 어려운 경우에는 면책적 긴급피난이 허용될 뿐이다.

(2) 우월성판단의 기준

(가) 원칙

우월성의 판단은 ① 법익의 가치적 서열 뿐만 아니라 ② 침해정도와 ③ 보호가치도 종합적으로 고려되어야 한다.

(나) 법익의 가치적 서열

법익형량시 고려되어야 할 가장 중심적 요소이다. 이에 의하면 일신전속적 법익(ex. 생명, 신체, 자유, 명예, 신용 등)은 비전속적 법익(ex. 재산권)보다 우월하고, 생명ㆍ신체는 자유ㆍ명예보다 우월한 법익이다. 따라서 고열로 혼수상태에 빠진 자기 아들을 병원으로 데려가기 위해 교통신호를 무시하고 과속으로 차를 몰아서 교통법규를 위반한 경우에는 긴급피난이 성립한다. 반면에 사고피해자를 병원으로 급히 호송하던 중 새로운 교통사고를 유발하여 타인에게 신체상의 피해를 입힌 때에는 긴급피난이 성립할 수 없다. 또는 한밤중에 귀가하던 甲녀가 치한의 습격을 받고 도망가다가 막다른 골목에 다다르자 부득이 타인의 가게 유리진열장을 부수고 피신한 경우 긴급피난이 인정된다.

① 인간의 생명은 결코 질과 수의 다소에 따라서 비교형량할 수 있는 법익이 아니므로 이에 대해서는 면책적 긴급피난만이 가능하다. → 아래에 방어적 긴급피난의 경우 이에 대한 예외를 인정하는 견해 있다.

② 법정형은 법익의 가치서열의 판단에 보충자료가 될 수 있다.

(다) 보호이익과 침해이익이 동가치인 경우

A. 방어적 긴급피난의 경우

방어적 긴급피난이란 피난행위자가 자기 또는 타인의 법익을 위난으로부터 구조하기 위하여 그 스스로가 위난에 처한 위난의 유발당사자를 희생자로 삼고 그의 법익을 침해하는 경우이다. 즉 위난의 유발당사자와 피난행위에 의하여 희생당하는 법익주체가 동일한 경우이다. 사례에서 피살자인 丙은 그 자신이 계속적이고 반복된 강간이라는 계속적 위난의 유발당사자이자 동시에 甲과 乙의 피난행위에 의한 희생자이다.

방어적 긴급피난을 인정하는 경우에는 본질적으로 더 가치 있는 법익이 아니라도 이익교량에서 우월한 가치로 평가받게 된다. 위험의 유발자를 우대할 필요가 없기 때문이다. 따라서 방어적 긴급피난에 있어서는 인간의 생명도 예외적으로 교량의 대상이 될 수 있으며, 보충성의 원칙이 인정되는 경우에는 고의적인 살인도 긴급피난에 의해 정당화될 수 있다. 이 견해에 따르면 사례에서 甲과 乙의 행위는 방어적 긴급피난에 의하여 위법성이 조각된다.

그러나 방어적 긴급피난에 의한 위법성조각을 부정하는 견해는 물론이고 방어적 긴급피난을 인정하는 경우라 할지라도 위험이 직접 임박하여 생명을 위협하는 경우와 같은 특단의 사정이 있지 않는 한 방어적 긴급피난에 의하여 생명에 대한 침해가 정당화된다는 것은 피난권의 남용으로서 허용되지 않는다는 입장이다.

B. 공격적 긴급피난의 경우

위난과 관계없는 제3자의 희생은 보호이익이 침해이익보다 본질적으로 우월해야만 정당화되므로 보호이익과 침해이익이 동가치인 경우에는 위법성이 조각되지 않는다(다수설).

(라) 법익침해의 정도

동일한 법익 사이에서는 침해의 정도에 따른 양적인 교량은 가능하다(ex. 경환자가 타고 있는 휠체어를 빼앗아 중환자를 태운 경우). 예컨대 건조물의 화재진압을 방해하는 자를 밀쳐서 넘어뜨린 경우처럼 비교적 침해정도가 경미한 인격적 법익을 보호하기 위해 중대한 재산적 법익의 상실을 감수할 필요는 없다.

(마) 보호의 가치

보호법익의 절대적 가치 뿐만 아니라 구체적 생활관계에서 고려하여야 할 위협되는 손해와 필요한 침해의 범위, 구조의 기회와 구조가능성의 정도 등도 법익형량의 요소이다(ex. 재물을 손괴하는 정신질환자를 일시 감금하는 경우).

4. 적합성의 원칙

피난행위는 법익보호에 효과적이고 사회윤리나 법정신에 비추어 위난을 피하기에 적합한 수단이어야 한다. 피난행위에 대하여 보충성의 원칙과 균형성의 원칙이 인정되는 경우일지라도 피난행위 자체가 사회상규에 비추어 적합한 수단이 아니라면 위법성이 조각될 수 없다. 피난행위의 수단은 사회윤리적으로 적합하여야 한다. 예컨대 이식수술을 위하여 본인의 동의없이 살아있는 사람의 장기를 분리하거나 수혈을 위하여 강제체혈을 하는 행위는 적합성이 없다. 현재의 위난이 급박한 피난을 요하는 것이 아니고 그 위난을 피할 수단이 법적으로 마련되어 있는 경우, 그 법적 절차에 따르지 않는 행위는 적합성이 인정되지 않는다(ex. 살인누명을 쓴 피의자가 자신의 억울함을 호소하기 위하여 인질극을 벌이는 경우).

긴급피난에 해당하지 않은 경우