- 형사
- 형법총칙
- 58. 긴급피난
- 58.1. 긴급피난의 성립요건 - 긴급피난상황(자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난)
58.1.긴급피난의 성립요건 - 긴급피난상황(자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난)
긴급피난의 성립요건 - 긴급피난상황(자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난)
1. 자기 또는 타인의 법익
(1) 범위
여기서 타인이란 자기 이외의 자연인, 법인, 그리고 법인격 없는 단체를 모두 포함한다. 형법상의 법익 뿐만 아니라 민법, 노동법 등의 사법상의 법익도 포함된다. 그리고 법익은 법적으로 보호되는 이익이므로 권리 뿐만 아니라 일체의 사실상의 이익을 포함하는 개념이다(ex. 무허가 노점상의 영업권). 정당방위하고는 달리 사회적ㆍ국가적 법익의 보호를 위한 긴급피난도 원칙적으로 허용된다(다수설).
(2) 법에 의하여 박탈된 이익
현재의 적법한 위난이 외견상 존재한다고 하더라도 그 위난이 법률상 일정한 법익에 대한 보호의 박탈을 의미하는 경우에는 피난이 허용되지 않고, 그 위난을 수인해야 한다. 가령 범인을 체포할 때는 긴급피난이 허용되지 않는다.
2. 현재의 위난
(1) 위난
(가) 개념
법익침해가 확실하거나 개연적인 상태를 말한다. 따라서 위난은 이미 발생한 법익침해가 아니라 장래에 발생할 것으로 예측되는 법익침해에 대한 현재의 진단이라고 할 것이므로 위난이 곧 법익침해를 의미하는 것은 아니다.
(나) 위난의 원인
위난의 원인은 무제한이다. 따라서 위난은 적법ㆍ위법을 불문하며, 반드시 사람의 행위일 필요도 없고, 자연현상이나 동물에 의한 경우도 가능하다. 위법하게 야기된 위난에 대해서는 정당방위나 긴급피난이 모두 가능하다.
(다) 자초위난에 대한 긴급피난의 가부
A. 부정설
현재의 위난이 피난행위자의 유책한 사유로 발생한 때에는 이를 감수하여야 하므로 긴급피난이 허용될 수 없다는 견해이다.
B. 긍정설
긴급피난이 성립하기 위해 피난행위자에게 피난상황에 대한 책임이 없을 것을 요하는 것은 아니므로 상당성이 인정되는 한 긴급피난이 가능하다고 한다(통설, 판례).
피조개 양식장사건(대법원 1987.1.20.선고 85도221 판결) 司44 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고, 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요 불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다. |
C. 결론
유책하게 피난상황을 초래한 경우, 책임이 없을 것을 긴급피난의 요건으로 하지 않으므로 긍정설이 타당하다. 단, 치아결손사건의 경우처럼 목적 내지 고의로 피난상황을 만든 경우에는 이익교량의 원칙에 따라 위법성이 조각되지 않는다고 본다.
(라) 의도적 도발에 의한 자초위난
목적 또는 고의에 의한 자초위난에 대하여는 우월한 이익의 원칙이나 정당한 목적을 위한 상당한 수단의 원칙이 적용될 수 없기 때문에 긴급피난이 허용되지 아니한다(통설).
(대법원 1995.1.12.선고 94도2781 판결) 司42ㆍ47ㆍ49 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자가 치아결손의 상해를 입힌 경우를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다. 사실관계 甲은 乙의 집에 침입하여 잠을 자고 있는 乙을 강제로 간음할 목적으로 乙을 향해 손을 뻗는 순간 놀라 소리치는 乙의 입을 왼손으로 막고 오른손으로 음부 부위를 더듬던 중 乙이 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑아 乙로 하여금 우측하악측절치치아결손의 상해를 입게 하였다. |
(2) 위난의 현재성
(가) 의의
현재의 위난이란 법익침해가 개시되어 아직 계속되고 있거나, 급박하게 닥칠 것으로 예상되는 상태를 말한다. 따라서 긴급피난에서의 위난의 현재성은 정당방위에서의 그것보다 범위가 넓다.
(나) 범위
A. 침해가 이미 발생한 경우
그대로 방치하면 침해가 증대될 우려가 있을 때 현재성이 인정된다.
B. 예측되는 위난
미래에 예측되는 침해도 구제를 미룰 경우에 피해가 훨씬 증대될 것으로 예상되는 경우에는 위난의 현재성이 인정된다.
C. 계속적 위난이 현재의 위난에 포함되는지의 여부
(a) 학설
① 긍정설 : 위난의 현재성은 침해의 현재성 보다 넓은 개념이므로 위난상태가 오랜 시간 동안 지속 또는 반복되면서 장래에도 동일한 침해가 예상되는 계속적ㆍ반복적ㆍ장기적 위난도 현재의 위난이 된다.
② 부정설 : 긴급피난의 상당성은 정당방위의 경우보다 엄격한 개념이므로 위난의 현재성을 정당방위에서의 침해의 현재성 보다 넓게 파악해서는 안 된다. 따라서 계속적 위난이 현재의 침해가 될 수 없으면 현재의 위난도 될 수 없다.
(b) 결론
현재의 위난은 위법성을 요건으로 하지 않으므로 침해의 현재성 보다 넓은 개념이라 할 것이다. 따라서 계속적 위난은 현재의 위난에 포함된다는 긍정설이 타당하다.
(다) 현재성의 판단시점과 판단기준
위난의 현재성은 피난행위에 바로 앞선 시점을 기준으로 구체적 상황을 고려하여 전문가의 안목으로 객관적으로 판단해야 한다.
대법원 1990.8.14.선고 90도870 판결 집회장소 사용 승낙을 하지 않은 甲대학교 측의 집회 저지 협조요청에 따라 경찰관들이 甲대학교 출입문에서 신고된 집회에 참가하려는 자의 출입을 저지한 것은 경찰관직무집행법 제6조 소정의 주거침입행위에 대한 사전 제지조치로 볼 수 있고, 비록 그 때문에 소정의 신고 없이 乙대학교로 장소를 옮겨서 집회를 하였다 하여 그 신고 없이 한 집회가 긴급피난에 해당한다고도 할 수 없다. |
대법원 1970.8.18.선고 70도1364 판결 피고인이 상관인 피해자로부터 뺨을 한대 얻어맞고 홧김에 그 뒤통수를 대검 뒷자루로 한번 치자 그도 야전삽으로 대항하던 중 위 대검으로 다시 쇄골부분을 찔러 사망케 하였다면, 위 피해자의 행위는 급박한 경우에 해당한다 할 수 없어 긴급피난이 성립되지 아니한다. |
대법원 1969.6.10.선고 69도690 판결 피고인의 母가 갑자기 기절을 하여 이를 치료하기 위하여 군무를 이탈하였더라도 이는 본조 범행의 동기에 불과하므로 이를 법률상 긴급피난에 해당한다고 할 수 없다. |
대법원 1991.5.28.선고 91다10084 판결 타인의 집 대문 앞에 은신하고 있다가 경찰관의 명령에 따라 순순히 손을 들고 나오면서 그대로 도주하는 범인을 경찰관이 뒤따라 추격하면서 등 부위에 권총을 발사하여 사망케 한 경우, 위와 같은 총기사용은 현재의 부당한 침해를 방지하거나 현재의 위난을 피하기 위한 상당성 있는 행위라고 볼 수 없는 것으로서 범인의 체포를 위하여 필요한 한도를 넘어 무기를 사용한 것이다. |
