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56.과잉방위
과잉방위
형법 제21조(정당방위) ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다. |
1. 개념
현재의 부당한 침해에 대한 방위가 상당성의 정도, 정당방위의 필요성이나 요구성을 초과한 경우이다.
2. 유형
(1) 질적 과잉방위
정당방위상황에서 방위행위의 정도를 초과한 경우로서(정도상의 과잉방위, 내포적 과잉방위) 과잉방위의 일반적인 형태이다(ex. 맨손으로도 방위를 할 수 있었음에도 불구하고 흉기를 사용한 경우).
(2) 양적 과잉방위
A. 개념
선제공격과 같은 침해의 현재성이 존재하지 않는 경우나 침해의 현재성이 이미 종료되었음에도 불구하고 계속해서 반격행위를 한 경우이다(확장적 과잉방위, 외연적 과잉방위). (ex. 甲이 乙의 부당한 공격을 폭행으로 저지하였으나 분노로 인하여 이미 저항불능상태에 빠진 乙에게 계속적으로 폭행을 가한 경우)
B. 법적 취급
정당방위의 시적 한계를 초과한 양적 과잉방위는 정당방위상황의 전제요건의 결여로 과잉방위가 될 수 없다. 만약 침해의 현재성이 결여된 그 전후의 시점인데도 행위자가 현재성이 존재하는 것으로 오인한 경우에는 오상방위가 될 뿐이다. 다만 위법하게 공격을 가한 상대방을 방위행위를 통하여 무력화시키고도 방위자가 계속적으로 타격을 가한 경우 일련의 반격행위가 죄수론상 포괄일죄에 해당할 때 한 개의 법익침해적 방위행위가 존재하고, 그것이 전체로서 과잉방위에 해당한다.
대법원 1986.11.11.선고 86도1862 판결 흉포한 성격의 A가 술에 취하여 모두 죽여 버리겠다고 하면서 식칼을 어머니 B에게 들이대자 A의 동생 C는 칼을 빼앗으려다가 오히려 A에게 목이 졸리게 되자, 이에 A의 여동생 甲녀가 A에게 달려들어 두 손으로 A의 목을 힘껏 조르면서 뒤로 밀면서 넘어졌고, 넘어진 A의 몸 위에 타고 앉은 채 정신없이 두 손으로 A의 목을 계속 눌러 질식사망케 한 경우 과잉방위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것이어서 벌할 수 없다. |
(3) 고의의 과잉방위와 과실의 과잉방위
방위자가 방위행위의 상당성정도의 초과를 인식하고 있는 경우가 고의에 의한 과잉방위이고, 방위자가 이것을 부주의로 인식하지 못하고 있는 경우를 과실에 의한 과잉방위라고 한다. 반면에 오상과잉방위의 이중적 성격을 고려해서 상당성을 초과하고 있는 것을 인식한 경우에는 과잉방위(고의범)가 되고, 착오로 이를 인식하지 못한 경우에는 오상방위로 보아 과실이 있는 경우는 과실범이 성립할 뿐이라는 견해도 있다.
그러나 정당방위에 있어서 상당한 이유는 객관적 기준에 의해 결정되므로, 상당성의 초과에 대한 인식 여부는 문제가 되지 않으므로 고의의 과잉방위와 과실의 과잉방위는 모두 과잉방위에 해당한다.
3. 법적 성질
불법감소ㆍ소멸설, 불법ㆍ책임감소ㆍ소멸설, 그리고 책임감소ㆍ소멸설이 대립하고 있으나, 과잉방위는 위법성이 조각되지 않고, 다만 긴급상황으로 인해 적법행위에 대한 기대가능성이 감소ㆍ소멸되거나 책임능력이 일시적으로 결여된다는 책임감소ㆍ소멸설이 다수설이다. 따라서 책임감소ㆍ소멸설에 의하면 과잉방위는 책임이 소멸ㆍ감소될 뿐 부당한 침해가 되어 위법성이 인정되므로 이에 대해서 정당방위가 가능하다.
대법원 1985.9.10.선고 85도1370 판결 식품점 앞길을 술에 취하여 지나가던 1심 공동피고인 甲(폭력전과자), 乙, 丙이 피고인에게 이유없이 욕설을 하고 피고인이 이에 대꾸를 하자 丙이 피고인의 얼굴에 연필깎기용 면도칼을 들이대며 찌를 듯이 위협을 하고, 피고인은 이에 겁이 나서 위 식품점 안으로 일단 피신을 하였다가 위 가게주인이 가게에서 나가라고 요구하여 가게 밖으로 나왔던 바 丙이 그 부근 가게에서 가지고 나온 소주병을 깨어 던져서 피고인의 왼손목에 맞게 하고 甲은 신백식품점에서 들고나온 사이다병을 깨어던져 피고인의 오른손목에 맞게 하고 乙도 이새끼 죽으려고 환장하였느냐고 하면서 시멘트벽돌을 집어던지는등 3인이 공격행위를 하여 오므로 피고인은 공격행위를 계속하여 올 경우 이에 대항하기 위하여 자신이 전화케이블선공사 도구로 사용하던 곡괭이 자루를 집어들고 약 50미터 떨어진 일신타이어 수리점 앞까지 도망가는데 丙은 각목을 들고, 甲은 빈 전화케이블선을 들고 계속 쫓아와 마구 휘두르며 피고인의 어깨, 머리, 왼손, 옆구리 등을 마구 때리므로 이에 대항하여 피고인도 곡괭이자루를 마구 휘두른 결과 丙의 머리뒷부분을 1회 힘껏 맞게하여 동인도 사망하고 甲은 상해를 입었으며 피고인 자신도 왼쪽 셋째손가락이 부러지는 상해를 입은 사실을 인정한 후 이와 같이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 뚜렷하므로 이는 과잉방위에 해당한다. |
